基金财产清偿顺序

1. 美国破产法的清算

美国破产法规定了两种破产程序：第一种是托管人将债务人无豁免权的财产收集变卖，再将卖得的收益付给债权人;第二种是让债务人用将来的收益付给债权人，从而让债务人恢复元气。
前者是一种“直接的”破产，后者是一种“重组性的”破产。在一定的条件下，第一种破产申请可以转换成第二种。这两种程序都可以通过债务人的自愿申请或债权人的主动提出两种形式来启动。相比之下，按证券投资者保护公司(SIPC)进行的清算程序就要“简单”得多，只是一种真正的“直接破产”，而且，也不存在将SIPC清算程序转换为破产法中任一破产程序的可能。这种程序的启动只有SIPC来完成。
根据SIPA的规定，如果SEC或自律组织知悉任何受其规则制约的证券公司已处于或正接近财务困难，都要立刻通知SIPC。SIPC接到通知后，根据两个标准对该会员公司做出认定，并向法院申请保护令，启动清算程序:
其一，该会员处于已经不能或正处于不能履行对其客户支付义务的危险中。
其二，该会员已经符合破产法规定的破产条件，或没有遵守1934年证券交易法的规定，或没有遵守SEC或自律组织的规则等。
虽然破产法的清算程序有债务人的自愿申请或债权人的主动提出两种形式来启动，其中也包含了债权人积极寻求主动保护的成分在内，但对于证券公司这种专业性强的公司来说，债权人有时并不了解债务人已经发生了不能继续履行义务的情形，所以单由SEC和自律组织对证券公司的专业监督管理并不能使债权人的利益获得全面保护，而且，根据破产法，一旦进入破产程序，债务人的所有财产就不能再进行交易转移，在一个相对长的时间段内，这些财产被“固定”住了。
对于证券这种随时依市场变化而改变价值的财产来说，就有其不合理性。而按照SIPA的清算程序，由于SIPC的任务之一就是要全权挑选出合格的托管人或自己来担当托管人，以便程序一启动，托管人立刻就把证券公司的财产接管过来，最大化地保护客户的利益。且SIPC挑选的都是熟知证券市场的法律专业人士，能迅速地将客户的证券转移给另外的证券公司(当然要经过法院的准许，并且要留出足够的时间给另外的证券公司做尽职调查)，使客户的证券帐户处于可交易状态，可以不因市场变化令持有证券被动贬值。所以，在SIPA清算程序中，绝大多数的客户能在一至三个月内就能收到通过清算程序还给自己的证券或现金，这也就是 SIPA清算程序受到客户青睐的原因之一。
在美国，绝大部分的破产案件是“无产可破”的案件。许多债务人之所以选重组性破产，就是因为债务太多，破产后能让其重新开始。但是，SIPA的程序可以使SIPC“提前介入”，即一旦发现问题就可启动程序，从而保证“有产可清”，而且 SIPC有自己的基金，可以使债权人的损失得到较快的补偿或降低到最低程度。过去的34年中，SIPC从自己的基金内提供了3.75亿美元用于清算程序，再加上从债务人的财产中取得的138亿美元，从而使得SIPC用这些资产向总共为623，300项的客户债务请求分派现金和股票，并使所有这些请求基本得到了满足。应该说，SIPC对美国证券市场贡献不小，如果没有SIPC，则许多证券投资者在遇到证券公司出现问题时，便可能永远失去自己的现金、股票和其它证券，也可能使自己的上述财产陷于长期的破产程序中而不能得到及时的清理。
总之，美国证券公司清算程序的法律适用中有着两套程序，一套是破产法的清算程序，另一套是SIPA的清算程序。虽然SIPA程序窄了一些，只有SIPC的客户才能进入此清算程序，但它具有优先性、快速性等特点。破产法的程序慢一些，但具有保护范围广的特点。

2. 商业银行破产的清偿顺序

摘要:我国有关破产金融机构债务清偿顺序的立法政出多门，不仅导致实践中法律适用上的多难选择，而且直接延缓了问题金融机构市场退出进程。因此，我国应当制订一部统一的金融机构市场退出法规。
关键词:金融机构;破产;债务;顺序
中图分类号:D921文献标识码:A文章编号:1006-1428(2007)07-0065-03

一､我国破产金融机构债务清偿顺序立法模式分析

现有金融法律有关债务清偿顺序的立法有如下几种模式:
第一､《企业破产法》模式。该立法模式以《商业银行法》､《保险法》为代表，比照《企业破产法》的规定对破产的保险公司和银行所欠债务的清偿顺序做出规定，力图在金融机构的特殊性和企业破产法的一般适用性之间求得一致，将特殊性镶嵌于企业破产清偿顺序中。从《商业银行法》第七十一条规定看，立法机构有意将特殊性债务“个人储蓄存款的本金和利息”镶嵌于企业破产法清偿顺序中，体现储蓄存款优先受保护的程度，而其他债务完全按照企业破产法的规定安排。按照该思路，商业银行破产时债务的清偿顺序依次定位为:清算费用､所欠职工工资和劳动保险费用､个人储蓄存款的本金和利息､税款､一般债务。
《保险法》第八十九条规定了与企业破产法基本相同的四个层级清偿顺序。与商业银行法所规定的清偿顺序相比，二者不同之处在于保险法第三层级的清偿债务是“赔偿或者给付保险金”，而商业银行法第三层级为“个人储蓄存款的本金和利息”。可见，我国保险法和商业银行法所规定的四个层级的清偿顺序表明两部法律完全贯彻了企业破产法债务清偿原则，体现了商业银行和保险公司的破产需要完全遵循企业破产法清偿顺序的立法目的。
第二､不对破产清偿顺序做出规定。该模式以《信托法》､《证券投资基金法》和《证券法》为代表，不对债务清偿顺序做出规定。这表明立法机构有意识地将证券投资基金公司､信托公司与证券公司的破产统一于企业破产法之中。
第三､比照企业破产清偿顺序对行政撤销金融机构的债务清偿顺序做出安排。该模式以《金融机构撤销条例》为代表。该条例第二十三条､二十四条､二十五条对金融机构撤销后至破产清算阶段期间行政清算债务清偿顺序规定为:个人储蓄存款的本金和合法利息､法人和其他组织债务､股东出资。然而金融机构撤销的行政清算实践表明，包括职工安置､资产处置､维护债权等工作都涉及到行政清算费用的开支，需要及时从被撤销机构财产中优先支付。这表明对金融机构的行政清算与破产清算在债务清偿顺序方面应该具有很大的一致性。

二､破产金融机构债务清偿顺序立法模式的不足

第一､企业破产法和有关金融机构破产的专门立法对清偿顺序的规定采取列举式具有很大的局限性，不能穷尽所有的债务，不利于法律的统一正确适用。在已被撤销的金融机构破产债务中，有住房公积金，社会保险资金，扶贫､救灾资金等对公性质债务以及违规压票应转出而未转出的单位存款债务等。金融机构的这些债务本身又有其特殊性，具有优先清偿的法理基础。《企业破产法》和其他有关金融机构破产的特别法均没有对这些债务的清偿顺序做出规定。
第二､按照金融机构类别立法不利于破产金融机构债务清偿顺序的统一。从金融机构立法看，我国《商业银行法》和《保险法》等均根据商业银行和保险公司的特殊性，对债务清偿顺序进行规定。但是，随着混业经营时代的到来，同一金融机构可能同时欠有储蓄存款债务和保险金债务。这表明，现有《商业银行法》和《保险法》所规定的清偿顺序将不适应综合经营时代对债务清偿顺序的要求。
第三､各特别法之间在立法理念上缺乏协调性和一致性。在协调性方面，立法机构没有对在出现不同部门法律所规定的优先权竞合情形下的清偿顺序做出规定。在一致性方面，我国《证券法》对客户持有的证券以及客户保证金债务赋予了取回权，从而确保了证券客户保证金所有人的权利不会因证券机构的破产而受到任何影响。但是一方面，保险法和银行法并未赋予保险金债务和储蓄存款债务取回权效力，保险金债务和银行储蓄存款债务的优先性远远低于证券客户保证金债务。另一方面，我国《证券法》并未对客户保证金债务做出机构债务和自然人债务的区分，对机构和自然人的保护力度相同。而我国《商业银行法》和《金融机构撤销条例》仅给予储蓄存款债务优先受偿权，非自然人存款不享有优先权。然而相比较具有投资性的证券保证金而言，逻辑上法律给予具有生存保障性质的储蓄债务的保护力度应不小于给予证券客户保证金债务的保护力度。在分业经营格局下，不存在适用上的不便，但是综合经营时代的来临这种格局将给法律适用带来阻碍。
第四､特别立法与企业破产法规定的顺序之间缺乏协调性。《保险法》､《商业银行法》和《企业破产法》在债务清偿顺序方面保持了高度的一致。而《证券法》和《信托法》与《企业破产法》无论在债务总类､还是立法模式上均存在很大差异。由于我国破产金融机构债务清偿顺序的特殊规则与《企业破产法》之间的逻辑关系在法律上没有理顺，法律适用的不确定性始终存在。此外，修订后的《企业破产法》新增加了多种优先债务，而立法机构没有及时修订《商业银行法》和《保险法》的相关条款，这必然使特别法与《企业破产法》的不协调程度增大。

三､我国破产金融机构债务清偿顺序法律适用实践

自中国首家破产金融机构广东国际信托投资有限责任公司被关闭以来，有大量的城市信用社､信托投资公司和证券公司进入司法破产程序或行政清算程序。这些金融机构的退出不仅考验了金融监管机构处置金融风险的水平能力，而且对我国破产金融机构债务清偿规则的合理性提出了挑战。债务清偿顺序立法的弊端已经严重影响了问题金融机构市场退出的进程。以四川金融机构市场退出为例，在2001年和2002年人民银行对城市信用社的关､停､并､转集中整治活动中，该省有18家城市信用社被关闭撤销。
从这18家金融机构债务清偿顺序看，在清算实践中，(1)所有的被撤销城市信用社均把清算费用(很多机构将职工安置费用纳入其中)列为第一顺序清偿，储蓄存款作为第二顺序清偿。但是，从调查得知，在处置金融机构支付风险过程中，储蓄存款总是被放在第一位清偿。由于储蓄存款人容易引发系统性风险所决定储蓄存款的超优先兑付的特点，储蓄存款无法等到清算费用支付后再兑付。因此，在实际的清算工作中，储蓄存款与清算费用的兑付或开支的先后顺序不取决于法律所规定的顺序，而取决于存款人取款行为发生时间和清算费用开支发生时间。在很多时候，储蓄存款的兑付往往优先于清算费用的开支被先于清偿。(2)抵押担保债权并未完全获得别出权资格。根据调查，在十八家被撤销机构中，人民银行发放再贷款时办理了抵押登记的有十二家。其中一家清算组提前归还了人民银行再贷款，有两家机构的清算组承认人民银行抵押债权享有别出权资格，另有两个机构清算组将其抵押担保债务放置于税金之后清偿。其余七家机构将抵押担保债务视为一般债务清偿。(3)各清算组把维护金融稳定作为首要任务来抓，并以此安排债务清偿顺序。在确保金融稳定任务的前提下，政府主导下的清算组将金融机构的政府债务包括诸如政府出面组织的保支付存款､税款､扶贫救灾款等作为优先债务清偿。然而，维护金融稳定与确保特殊债权人的生存是紧密联系的两项任务。当储蓄为存款人的生活资金来源时，维护金融稳定任务与确保债权人生存任务得到了统一。优先支付储蓄存款就是为了实现维护金融稳定与确保债权人生存的双重价值目标。(4)各清算组对市场退出机构债务清偿顺序的认识存在很大差异，同类债务在不同机构清偿顺序中层级不统一。根据调查，十八家被撤销城市信用社中有九家机构清算组将职工安置费用与清算费用放在同级层次清偿，有城市信用社则将职工安置费用放在清算费用和储蓄存款之后清偿，更有城市信用社则将职工安置费放在清算费用､储蓄存款和税款之后清偿。


四､我国破产金融机构债务清偿顺序司法实践

第一､政策性破产与司法破产的二元机制破坏了债务清偿顺序法律的统一性。在实践中，所有的金融机构市场退出均需取得国务院批准。其中，对有储蓄存款债务的问题金融机构市场退出首选行政撤销性的政策性破产方式，而对没有储蓄存款债务的问题金融机构的处理则采取直接的司法破产方式，从而形成了金融机构债务清偿的二元机制。尽管政策性破产是我国在解决金融机构市场退出时采取的权益之计，但是多年来一直被相关部门所推崇，使我国金融机构的市场退出长期呈现政策性破产与司法破产的二元格局，不利于法律的统一实施和法律权威的树立。例如，按法律规定，在证券公司破产时，对个人债务和自然人客户证券交易结算资金只能作为一般的普通债务清偿。但是为了维护稳定，在实际清偿中，政府或人民银行按照政策性文件《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》(以下简称“《收购意见》”)的规定收购个人债权和客户证券交易结算资金，确保个人不至受到太大损失。事实上，我国对破产金融机构储蓄债务所采取收购并按比例清偿的方式类似于美国做法。在美国，由于有完善的存款保险制度，一旦金融机构破产，美国存款保险公司通过置换的方式首先支付存款人债务，并以此取得原存款人法律地位。在此种制度下，原存款人特别是小额存款人的权利几乎不会受损失。
第二､法院作用没有得到充分发挥，与企业破产法赋予法院的司法破产功能不匹配。在金融机构破产实践中，法院只不过是破产的宣告者。银行业､证券业和保险业监管部门与地方政府实际承担着破产清算职责;政府财政与中央银行一道共同扮演着存款保险机构的角色。法院受理金融机构的破产是在政府基本完成储蓄存款兑付､职工安置的前提下进行的。在正式进入司法破产程序前，最艰巨的任务已经被监管部门和政府完成了。金融机构的司法破产实质上是处理非储蓄存款债务的清偿问题。毫无疑问，对于司法清算工作，法院如何给自己定位，直接影响到清算费用开支的大小，影响到破产金融机构对各类债务清偿比例的高低以及市场退出的进程。
第三､公平清偿原则贯彻不足。但是，如果债务清偿顺序的安排总导致破产金融机构对其一般债务的清偿比例很低甚至为零，则必然出现特例普遍化，平等成为特例的非正常现象。
清偿储蓄存款和安置职工是破产金融机构清算组重头工作。为了完成这两项工作，清算组可以处置问题金融机构的土地和其他任何财产。在实际操作中，法院均明确要求在金融机构进入司法破产程序前，相关部门必须完成职工安置和储蓄存款兑付工作，否则法院不予受理。因此，清算分配方案中往往不反映职工安置费用。我国金融机构清算实践表明，金融机构的破产凸显了国家在维护社会稳定的重压下不得不与债权人进行博弈的无奈，债权人被迫承受社会变革的成本。
第四､行政清算往往成为破产清算的必要前置程序，容易导致金融机构破产程序启动的人为迟延。一方面，金融机构一般是在金融监管机关组织协调下完成储蓄存款兑付后才进入司法破产清算程序的。然而，与具有专门知识背景，熟悉金融实践活动的金融机构工作人员相比，我国法院工作人员对金融机构破产清算的经验和知识都比较欠缺，加之法院人力物力的限制，时常导致问题金融机构市场退出进程。四川18家被撤销城市信用社自2002年行政撤销关闭以来，时至四年迟迟没有进入司法破产程序就是很好的例证。另一方面，即使在金融机构被宣布进入司法破产程序后，监管部门相关人员也在实际上主导着破产清算进程，法院与行政清算人员之间潜在的冲突很可能发生，延迟破产终结时间，人为增加费用，影响债权人利益。
由于上述因素的存在，在金融机构破产司法实践或行政撤销实践中，破产清偿规则从来都没有得到严格的执行，法院不得不变通适用相关条款。
显然，有关金融机构市场退出实践表明，我国应当制订一部适用于所有金融机构市场退出的统一性法规，并抓紧出台《存款保险法》，完善和规范金融机构市场退出机制，推动金融机构改革和维护金融稳定，最大限度防范道德风险，以应付经济周期波动所潜伏的经济和金融危机。



3. 不良资产处置的流程有哪些

不良资产处置门道——收“包”的一般流程

当前，不良资产已成为一片广阔的投资“蓝海”，越来越多的玩家蜂拥而上挤进市场，争夺银行不良资产包，以期待获得一波不错的收益，并试图在这个竞争激烈的市场中占据一席之地。

众所周知，不良资产处置囊括收包和处置两大环节。所谓收包，就是投资者与金融企业、AMC等资产持有者接洽和谈判，购买不良资产包的整个过程。那么，收“包”的一般流程是怎样的？本期银资课堂就这个问题将做详细介绍。

四、购买债权

在购买方式上，投资者可以直接向金融企业或AMC协议受让资产包；也可以找其他民间投资机构购买债权，即所谓的“二手包”。除此之外，就只能通过拍卖、竞价、竞标等公开途径才能受让债权。

投资者与金融企业、AMC以及民间投资机构洽谈购包事宜，必定会涉及谈判的过程，最终能否以投资者想要的价格达成交易，还要看投资者博弈的能力。

购得资产包之后，就到了处置环节，投资者既可以通过自己清收、拍卖等方式处置变现，也可以分包卖给其他服务商，不良资产处置方式多种多样，需要投资者审时度势，灵活经营，才能从中获利。

4. 有限合伙基金中普通合伙人无限连带责任的问题

有限合伙型基金的法律性质属于有限合伙企业。

有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。

合伙企业责任承担顺序：

1、首先以合伙企业自有财产对外清偿债务；

2、合伙企业自有财产不足以承担全部债务时，有限合伙人和普通合伙人按照其认缴出资比例承担责任。

3、有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。

• 附《合伙企业法》相关规定

第二条本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。

普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。

有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。

第九十二条合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。
合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。

5. 企业清算时的各种表怎么填

企业清算时需要填写清算报表和资产负债表，具体方法如下：

清算报表应当根据清算帐册的有关核算内容填列。

其中，资产类项目可以分为无需变现资产和需变现资产。无需变现资产包括现金和银行存款。需变观资产包括固定资产净值、流动资产、应收帐款、无形资产和长期投资。

报表中对资产类项目的金额记录可按照估价金额、变现金额和变现损益分别填列。

负债类项目可按照清算费用、担保债权、无担保债权分别填列。

其中，担保债权可以划分为充分担保债权、部分担保债权和抵销债权。

无担保债权可以按清偿顺序填列，如第一清偿顺序为应付工资及社会保险费，第二顺序为国家税金、基金，第三顺序为其他债权等等。

负债类项目的金额按照经确认金额、已偿金额和未偿金额分别填列。权益类项目按照变价损益、亏损调整数、无形资产转销、扣收末到期债务贴息、股东权益和不再清偿债务分别填列。

清算报表对于现金和银行存款等货币资金应单独摘写，收入项目包括接管现金及银行存款、接管变现资产(减变现损失)、索还资产、担保资产超额部分变现(加溢价)、抵销资产超额部分变现、追回材料变现、追回现款、投资设备变现(加溢价)和无形资产中专利权转让(加溢价)，支出项目包括支付清算费用和偿还债务，结余部分转入权益类。

清算期收支报表作为清算资料的一部分，经注册会计师验证后应报审批机构批准，作为公司注销工商登记和税务登记的依据。

资产负债表一般有表首、正表两部分。

其中，表首概括地说明报表名称、编制单位、编制日期、报表编号、货币名称、计量单位等。正表是资产负债表的主体，列示了用以说明企业财务状况的各个项目。

资产负债表正表的格式一般有两种：报告式资产负债表和账户式资产负债表。报告式资产负债表是上下结构，上半部列示资产，下半部列示负债和所有者权益。

具体排列形式又有两种：一是按“资产=负债+所有者权益”的原理排列；二是按“资产-负债=所有者权益”的原理排列。

账户式资产负债表是左右结构，左边列示资产，右边列示负债和所有者权益。不管采取什么格式，资产各项目的合计等于负债和所有者权益各项目的合计这一等式不变。

(5)基金财产清偿顺序扩展阅读：

在清算工作中，清算组对于公司资产的清点、估价、变卖和分配清偿等活动，不仅要按业务发生的类别记入有关帐户，而且还要定期根据有关帐册记录编制会计报表。

提供会计报表是财务会计一般程序的要求。

由于清算组的活动涉及债权人和股东利益，因此需要向他们提供定期会计报表，提交债权人会议或股东大会审议。

在清算工作结束后，还要编制总的收支报表，反映清算期内债权收回、资产清理及变现、清算费用和债务的偿付、剩余财产的分配及股东权益的实现等等。

清算组在分别编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足以清偿全部债务的，应当将清算事务移交人民法院并申请人民法院依法宣告破产。

清算价值确定后，则可按清算价值编制清查结束会计报表，主要是清算资产负债表。

资产负债表其报表功用除了企业内部除错、经营方向、防止弊端外，也可让所有阅读者于最短时间了解企业经营状况。

6. 根据我国破产法第113条的规定,破产财产在清算后如何进行清偿

第一百一十三条 破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：
（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；
（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；
（三）普通破产债权。
破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。
破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。
【释义】
本条是关于破产财产清偿顺序的规定。
破产人进入破产清算程序以后，由于其财产通常已经不足以支付全部破产债权，在破产清偿顺序中的位置前后，将直接决定着债权人债权的满足程度。因此，如何确定破产清偿顺序，在破产清算程序中如何维护全体债权人的整体利益并保护特定债权人的债权优先获得清偿，是破产法一项重要的制度安排。在确定破产清偿顺序时，要从本国的实际出发，维护社会和经济秩序的稳定，同时也要参考国际上的通行做法。本条立足国情，并借鉴国际惯例，对破产清偿顺序做了如下规定：
（1）破产财产优先清偿破产费用和共益债务。破产费用是为了保证破产程序的进行而支付的各种费用，包括破产案件的受理费用、债务人财产的管理变价和分配所需费用以及管理人执行职务的费用等。共益债务是破产管理人为债权人的共同利益、在破产案件受理后管理破产财产所负担的债务。破产费用和共益债务均为破产程序能够开始和顺利进行的物质基础，应当从破产财产中随时支付，否则破产程序就无法进行。
（2）破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，首先用来清偿破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。破产人所欠职工工资和社会保险费用的偿付，关系着劳动者的切身利益。我国作为社会主义国家，应当优先保护劳动者的合法权益。国际劳工组织制定的雇主破产情况下保护工人债权公约也明确要求，在雇主破产情况下，应以优先权保护工人因其就业而产生的债权，以使工人能在非优先债权人获得其份额之前，从破产雇主的资产中获得偿付。根据本条第一款第一项的规定，列入第一清偿顺序的包括破产人拖欠的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，拖欠的社会保险费用中应当纳入职工个人账户的部分以及拖欠的应当支付给职工的补偿金。其中拖欠的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用的含义很清楚。以下着重介绍有关社会保险费用和补偿金的范围。
按照有关规定，我国现行的社会保险主要共包括五种，即：①基本养老保险。依据1997年7月16日国务院颁布的《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》和1999年国务院颁布的《社会保险费征缴暂行条例》的规定，基本养老保险费的征缴范围是：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，实行企业化管理的事业单位及其职工。用人单位和职工个人均需向社保机构缴纳基本养老保险费。企业缴纳基本养老保险费的比例，一般不得超过企业工资总额的20%，具体比例由省级人民政府确定。职工个人缴纳的基本养老保险费的比例，1997年不得低于本人缴费工资的4%，1998年起每两年提高1个百分点，最终达到本人缴费工资的8%。职工个人缴纳的基本养老费全部计入个人账户，其余部分从企业缴费中存入。个人账户的储存额只用于职工养老，不得提前支取。②基本医疗保险。依据1998年国务院颁布的《关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》和《社会保险费征缴暂行条例》的规定，基本医疗保险费的征缴范围是：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，国家机关及其工作人员，事业单位及其职工，民办非企业单位及其职工，社会团体及其专职人员。用人单位缴纳的基本医疗保险费率应控制在职工工资总额的6%左右。职工个人的缴费率一般为本人工资收入的2%。基本医疗保险基金由统筹基金和个人账户构成。职工个人缴纳的基本医疗保险费，全部计入个人账户。用人单位缴纳的基本医疗保险费的30%左右划入职工个人账户，其余部分用于建立统筹基金。③失业保险。依据1999年1月22日国务院颁布实施的《失业保险条例》的规定，失业保险费的征缴范围是：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，事业单位及其职工。城镇企业事业单位按照本单位工资总额的2%缴纳失业保险费；城镇企业事业单位职工按照本人工资的1%缴纳失业保险费。④工伤保险。依据2003年4月国务院颁布实施的《工伤保险条例》的规定，工伤保险费的征缴范围是：中华人民共和国境内的各类企业和有雇工的个体工商户。工伤保险费由用人单位缴纳，职工本人不缴纳。工伤保险费的数额为用人单位职工工资总额乘以单位缴费率，由国家根据不同行业的工伤风险程度确定行业的差别

7. 基金问题

其实您不必担心说基金公司倒闭，然后钱拿不回来的问题！因为一旦基金公司的净资产低于某个程度之后，就会被有关部门清盘，清盘所得的财产都会按比例分配给投资者！
万一向你说的那样的话，也不用怕。托管人（银行）会给你钱的。你在网上或银行购买基金，钱是从银行卡上扣除的，没有银行这个中间人基金公司能把钱从卡中扣走吗。当然，这里面有严格的监管制度。国家一定有这方面规定的。不然公司也无法成立起来的。

现在A股市场的低迷直接导致了基金净值的大幅下跌，基金要涨起来，就得依托于股市！我们知道，一般股市的经济周期是3-5年，也就是说熊市维持的期限是3-5年！

基金是长期投资品种，买基金就要有长期持有的准备。要考虑到投资期限，尽量避免短期内频繁申购、赎回，以免造成不必要的损失。近期股市持续暴跌，基金自然难以幸免，基金暴跌也是暂时的，长期持有基金会有回报的。

以下是选择赎回基金的理由:
第一，个人需要因为急需要用钱不得已而为之。
第二，基金基本面发生变化。也就是基金所属的公司或者基金经理发生了变化。
第三，和同类基金相比业绩出现明显分化，如果业绩有明显的差距，要找一下真正的原因。
第四，对后市的看法。如果真的不再看好今后的市场，选择赎回基金。
第五，没有以上四种原因选择坚决持有

8. 私募基金清算流程

私募基金包括“募投管退”四个阶段，私募基金退出后，产品到期，应当对私募基金进行清算。私募基金清算是私募基金终止必经的一个法律程序，是终结私募基金及其与相关方的法律关系，对私募基金的财产进行清点、核实、处理的过程总体而言，私募基金的清算需要经过以下八大步骤：

（1）决定终止基金；

（2）确定清算组（清算人）；

（3）清算组（清算人）核算、清理基金财产；

（4）清算组（清算人）处理基金财产；

（5）清算组（清算人）编制清算报告；

（6）向中基协申请基金清算备案；

（7）保存基金的清算材料。

一、做出基金终止决定

当触发基金终止的情形出现时，根据基金形式的不同，由不同的决定机构依据相关法律法规或合同约定，做出基金终止决定。

公司型基金，由股东会做出基金终止的决议。

有限合伙型基金，由合伙人会议作出。

契约型基金，由份额持有人大会作出。

二、确定清算组及人员

在作出基金终止的决定后，就需要确定负责基金清算的责任主体——清算组。清算组由哪些人员组成呢？依据《公司法》，有限责任公司的清算组由股东组成。依据《合伙企业法》，清算人由全体合伙人担任；经全体合伙人过半数同意，可指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人。根据《证券投资基金法》，清算组由基金管理人、基金托管人以及相关的中介服务机构组成。

三、清算组清理、核算基金财产

在基金进行清算时，基金应当已经从其全部投资项目中退出，基金财产应当已经全部变现，以保障有足够的现金资产偿付基金的费用与债务，也便于向投资人分配。如果在清算时确实有项目无法完成退出，则需要对该部分非现金资产进行评估，以便于之后向投资人进行非现金分配。基于此，这一阶段的基金清算工作包括：

（1） 对基金财产进行清理，核实基金有多少现金资产、有多少非现金资产、有多少需要收回的债权与偿还的债务，并编制基金的资产负债表和财产清单；

（2）对非现金资产进行变现，无法变现的，进行估价；

（3）清偿基金的债务，收回基金的债权。

依据《合伙企业法》与《公司法》，对于合伙型与公司型基金，在清算时还应当履行债权人申报的程序。即清算人自被确定之日起十日内应将基金终止事项通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算人申报对基金的债权，基金应对债权进行登记。

四、处理剩余基金财产

在完成基金的财产变现或估价、以及债权债务的处理后，剩余的基金财产应按照如下顺序进行处置：

（1） 支付清算费用；

（2） 支付应缴纳的税费；

（3） 支付基金费用；

（4） 按照基金合同的约定向投资人进行分配。

其中第（1）至（3）项费用应以现金支付，如基金尚余非现金资产的，在进行第（4）项分配时可能需要对投资人进行非现金分配。

其中，公司型基金、合伙型基金与契约型基金由于组织形式的不同，在处理基金剩余财产时亦有所不同。按照《公司法》与《合伙企业法》，在向股东与合伙人（即基金投资人）进行分配前，除清算费用外，还需要缴纳所欠税款，但由于契约型基金没有企业的组织形式，则无需缴纳所欠税款（应由基金管理人承担的增值税除外）。在个人所得税方面，对于个人投资人，公司型或合伙型的基金在向投资人分配前，公司或普通合伙人需履行代扣代缴义务，但契约型基金的管理人无需履行代扣代缴义务，投资人自行申报纳税即可。

另外，在基金需要清盘时，特别是股权投资基金，可能存在部分项目无法退出从而使基金面临非现金分配的情况。非现金分配的核心问题在于非现金资产的定价以及分配方式，这都是需要在基金合同中明确约定的。

其一，关于非现金资产的定价。公开交易的证券价格一般以其市场交易价格予以确定，对于公开交易证券以外的其他非现金资产的定价机制，目前常见定价方式主要有：（1）由管理人独立确定其价值，（2）由管理人聘请合格的第三方评估机构确定其价值，（3）由投资人选定的评估机构确定其价值。

其二，非现金资产分配的方式需要视不同非现金资产的形态而定。对于股权投资基金而言，基金清盘时遗留的非现金资产通常为标的公司的股权。但是，如果将基金所持有的标的公司股权转让给各个投资人，在基金投资人人数较多的情况下，不仅可能遭到来自标的公司的反对，也有可能导致标的公司的股东人数超过法定上限，因此在很多情况下不具有可操作性。因此，寻找其他私募基金来承接这些未清盘的项目或直接承接基金份额变得非常重要。

五、编制清算报告

清算报告是清算人编制的对基金清算情况的汇报与总结，内容通常包括基金概况、基金的运作情况、清算组的组成、基金的清算流程、清理后的基金财产、基金财产的处置与分配情况。清算报告有如下几个问题需要关注：

一是关于签字主体。依据《公司法》，清算报告需报股东会确认；依据《合伙企业法》，清算报告需经全体合伙人签名、盖章；但相关法律法规及自律性规定并未对契约型基金清算报告的签署与确认主体做明确规定，只在中基协的契约型基金合同必备条款指引中规定，基金合同应明确清算报告的告知与安排。

二是关于托管人的确认。清算报告系基金申请清算备案时需向中基协上传的必备文件。如基金进行托管，清算报告需由托管人出具或由托管人盖章确认。对于托管的基金而言，在基金收回投资时，投资回报需先支付至托管账户，再由托管账户支付至募集账户，再通过募集账户向投资人分配。基金投资变现后的回款如果未能严格按照前述路径支付，可能导致托管行无法出具或者确认清算报告，从而影响基金清算程序的顺利完成。实践中笔者曾遇到过基金收回投资回报时未经托管户从而导致托管行不愿意对清算报告进行确认的情形，此时，基金不得不考虑与托管行先行解除托管协议并变更为无托管的基金，从而可以在没有托管行确认清算报告的情况下完成基金清算备案。

三是关于清算报告是否需要审计报告。根据《证券投资基金法》，清算组作出的清算报告经会计师事务所审计。我们理解这仅系对于公募基金的强制性要求，私募基金并无强制要求。但是根据中基协的合同指引和信息披露的要求，公司型基金、私募股权基金已有年度审计的要求，为妥善处理投资人的利益，特别在涉及相对复杂的业绩报酬计算、结构化收益处理时，建议清算报告由会计师事务所予以审计。

六、基金清算备案

在出具清算报告之后，清算人需在中基协的“资产管理业务综合报送平台”完成基金产品的清算备案。

依据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》，基金发生清盘或清算的，管理人应在5个工作日内向中基协报告，否则，将被视为未按规定及时填报业务数据而被中基协责令改正，一年累计两次以上未按时填报业务数据、进行信息更新的，中基协可以对主要责任人员采取警告措施，情节严重的向中国证监会报告。因此，基金终止后，管理人应及时在“资产管理业务综合报送平台”（“系统”）中办理清算备案，以真正终止其对已终止基金的管理职责。为完成清算备案需要在系统中完成如下所列工作。

（1）上传清算报告；

（2）按照系统中的模板更新投资者信息；

（3）按照系统中的模板填写基金清算情况表，内容包括基金资产清算及分配情况、向投资者分配的现金类资产与非现金类资产具体情况、最后运作日基金的负债情况、基金的费用情况、基金的账户情况、截至清算结束日基金所投资的所有项目的情况等；

（4）按照系统中的模板盖章并上传清算承诺函；

（5）填写系统中的其他清算信息，包括基金基本情况、清算原因、清算的开始日、截止日以及清算次数、清算组的构成等。

七、保存清算材料

按照《私募投资基金监督管理暂行办法》，私募基金管理人、私募基金托管人及私募基金销售机构应当妥善保存私募基金投资决策、交易和投资者适当性管理等方面的记录及其他相关资料，保存期限自基金清算终止之日起不得少于 10 年 。按照《私募投资基金合同指引1号（契约型私募基金合同内容与格式指引）》，私募基金财产清算账册及文件由私募基金管理人保存10年以上。因此，基金清算的，管理人应妥善保管相关的清算材料，且保存期限应不低于10年。除基金募集与投资运作的文件外，需要保存的清算材料包括：

（1）关于决定基金终止清算、清算组的构成等事项的决议文件；

（2）基金清算时的资产负债表等财务报表以及财产清单；

（3）清算报告；

（4）其他与基金清算有关的材料。

由于法律法规与自律性规则没有明确限制，我们理解上述清算材料既可以纸质版的形式保存，也可以电子版的形式保存。

9. 管理变卖和分配企业清算财产所需要的费用怎么测算

一般来说，企业进行清算，需要对清算财产进行评估作价，以便清算委员会、投资者能够了解企业在清算时的财产状况，同时也有利于资产的变卖或分配。但是，对于多数外商投资企业而言，清算财产的评估作价并不是法律的强制性要求。只有那些中方投资中包含有国有资产，并且中方占股超过50％的外商投资企业，法律才强制要求其在进行清算时，必须进行资产评估。 对清算财产评估作价，应当按照以下规定办理。 1.企业合同、章程有规定的，按照企业合同、章程的规定办理。 2.企业合同、章程没有规定的，由中外投资者协商决定，并报企业审批机关批准。 3.企业合同、章程没有规定，中外投资者协商不能达成一致意见的，由清算委员会依照国家有关规定及参照资产评估机构的意见确定并报企业审批机关批准。 4.法院判决或者仲裁裁决终止企业合同，并规定清算财产评估作价办法的，依照判决或者裁决的规定办理。 (二) 企业清算财产的构成 企业清算财产是指企业在开始清算之日所拥有的除设有债权担保的财产外的资产和债权。 设有债权担保的财产不列为清算财产。清算开始之日前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。但变卖担保物所得的价款如果超过所担保的债权，超过部分应该列入清算财产。 企业所拥有的未收回的债权应由清算委员会负责收回，列入企业的清算财产中。对确属无法收回的债权，清算委员会应当书面向企业权力机构说明原因，并提出证明，由权力机构确定后计入清算损益。 清算委员会对清算期间发生的财产盘盈或者盘亏、变卖，无力归还的债务或者无法收回的债权，以及清算期间的收入或者损失等，应当书面向企业权力机构说明原因、提出证明并计入清算损益。 (三) 清算财产的处理 清算财产变卖时，企业投资者有优先购买权，由出价高的一方购买。各方投资者都放弃购买权的，经企业权力机构同意，清算委员会可以采取招标或者拍卖等方式处理。 企业成立时作为投资总额的一部分，享受免税进口的机器设备，如果在清算时仍处于海关监管下，那么，这些财产在处理时必须按照《中华人民共和国海关对外商投资企业进出口货物监管和征免税办法》之规定办理有关减免税进口物质的销案手续。 企业应当在审批机关批准进行财产清算的十五日内或在法院裁定准予企业破产生效之日起的十五日内，持审批机关的批准文件（复印件），进口征免税物资清单、海关核发的《征免税证明》、《登记手册》等，向主管海关申请办理减免税进口物资的销案手续。企业应当交回《报关注册登记证明书》、《报关员证》等有关证件。 海关对其监管年限内的减免税进口货物，按以下规定办理。 (1) 留给合营中方继续使用或转让、出售给国内单位的，海关应当按其使用年限折旧补税。 (2) 如转让给国内其他可享受同等优惠待遇的外商投资企业使用的，经审批机关批准并办结海关结转手续后，可以继续享受减免税优惠。 (3) 经海关核准，允许合营外方将原免税进口货物退运出境。 (4) 如果企业无法处置上述货物，或处理成本大于清理收入，则可以书面向海关说明情况，将其送交海关，由海关负责处理。在此情形下，企业可以不再补交关税和进口环节税。 （四）清算财产资料的审核 以下有关清算财产的资料应当经中国的注册会计师审查并出具书面证明。 1.清算的资产负债表及其他会计报表。 2.董事会提交清算委员会的财务帐册。 3.清算方案所列资产的债权债务目录。 4.资产作价依据。 在清算费用未支付。企业债务未清偿之前，企业财产不得分配给投资者。清算费用、企业债务以及剩余财产应按照如下顺序进行清偿或分配： 1.清算费用从清算财产中优先支付，包括：(1) 管理、变卖和分配企业清算财产所需要的费用；(2) 公告、诉讼、仲裁费用；(3) 在清算过程中需要支付的其他费用。 2.清算财产优先支付清算费用后，按照下列顺序清偿：(1) 职工的工资、劳动保险费；(2) 国家税款；(3) 其他债务。 3.企业支付清算费用，并清偿其全部债务后的剩余财产，按照投资者的实际出资比例分配；但是法律、行政法规或者企业合同、章程另有规定的除外。 清算过程中发现企业财产不足清偿债务的，清算委员会应当向人民法院申请宣告企业破产；被依法宣告破产的，依照有关破产清算的法律、行政法规办理。 企业进行清算时，其资产净额或者剩余财产减除企业未分配利润、各项基金和清算费用后的余额，超过实缴资本的部分为清算所得，应当依照《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》有关规定缴纳所得税。 十、外汇及人民币资产处理 根据《中华人民共和国外汇管理条例》和相关法律的规定，依法终止的外商投资企业的中方投资者在清算后分得的所有外汇净资产，应当根据银行结手汇制度的规定，全部卖给外汇制定银行，不得保留现汇。至于其分得的人民币则可以自行在境内使用。 企业清算后外方投资者分得的人民币净资产可以向外汇管理局申请购汇汇出或携带出境；对于其所拥有或分得的外汇资产净值，可以向外汇管理局申请从原企业的外汇帐户中支付汇出或携带出境。上述申请须提交下列资料。 1.企业汇出清算资金的书面申请，其内容应包括企业基本情况、清算情况、完税情况、剩余资金在各投资方的分配方法及依据、实际汇数额的结算方法等。 2.商务部、外经贸部门（原审批机关）关于企业清算结业的批准文件。 3.清算委员会的清算决议。 4.会计师事务所出具的审计报告。 5.外汇登记证。 6.现有外汇帐户开户通知书。 7.清算开始之日银行对帐单。 8.税务部门出具的企业清算后的完税证明。 9.按要求填写的银行汇款申请书及要求补充的其他材料。

10. 北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答（之三）

(2002年3月4日北京市高级人民法院审判委员会第3次会议通过，2002年3月18日京高法发[2002]5l号文件印发)

民事诉讼主体方面的问题

一、经工商登记取得企业集团登记证的企业集团是否具有诉讼主体资格?

国家工商行政管理局1998年4月颁布的《企业集团登记管理暂行规定》规定：“企业集团经登记主管机关核准登记，发给《企业集团登记证》，该企业集团即告成立。”

根据上述规定成立的企业集团是企业法人间的联合体，不具有企业法人资格，各集团成员以自己的名义自主经营，独立承担民事责任。企业集团成员包括母公司(集 团核心企业)、子公司、参股公司以及其他成员单位，母公司可以在企业名称中使用“集团”或者“(集团)”字样；子公司可以在自己的名称中冠以企业集团名称 或者简称；参股公司经企业集团管理机构同意，可以在自己的名称中冠以企业集团名称或者简称。集团成员可以在宣传和广告中使用经核准的企业集团名称，但不得 以企业集团名义订立经济合同，从事经营活动。综上，经工商登记取得企业集团登记证的企业集团不具有诉讼主体资格，发生合同纠纷后，应以签订合同的特定集团 成员作为诉讼主体；如不能确定签订合同的特定集团成员，应当以母公司(集团核心企业)作为诉讼主体。

二、商品交易市场足否具有诉讼主体资格?

根据国家上商行政管理局1996 年7月《商品交易市场登记管理办法》规定，商品交易市场的开办单位是商品交易市场的经营管理者，其在工商行政管理局取得《市场登记证》获得开办许可。商品 交易市场是开办单位的经营场所，不具有独立承担民事责任的能力。基于商品交易市场管理行为而产生的合同纠纷，无论商品交易市场是否以自己的名义向社会做出 承担民事责任的承诺，均应当由商品交易市场的开办单位作为诉讼主体。

三、相关活动组织委员会解散后，由谁作为诉讼主体?如何承担民事责任?

为组织某项专门活动，经有关部门批准成立的各类组织委员会(简 称组委会)解散之前，应当对其存续期间的债权债务进行清理，收回债权、清偿债务。在组委会未进行清理的情况下即宣告解散的，债权人可以起诉部分承办人，也 可以起诉全部承办人。作为诉讼主体的各承办人应首先对组委会存续期间的债权债务承担清理责任，以清理出的组委会自身的财产对外承担民事责任；如清理出的财 产不足以清偿债务，或组委会自身已无财产的，组委会的各承办人对债务责任承担有约定的，按照约定承担债务，没有约定的，由组委会的各承办人对债权人承担连 带清偿责任。

四、组织机构代码证书能否作为认定诉讼主体资格的依据?

组织机构代码是指根据国家的代码编制规则编制，赋予机关、企业、事业单位、社会团体及其他组织在全国范围内惟一的、始终不变的法定标识。根据1993 年7月13日《企业事业单位和社会团体代码管理办法》，建立企业事业单位和社会团体统一代码标识制度的目的，是为了建立全国企业事业单位和社会团体代码管 理数据库，加强对企业事业单位和社会团体的管理。应当办理代码登记的企业事业单位和社会团体包括：1．取得法人资格的企业；2．具有法人资格的各类事业单 位；3．取得法人资格的社会团体；4．经县级以上(含县级)企业法人登记主管机关。机构编制主管会团体登记管理机关核准登记或批准成立，不具有法人资格的 企业事业单位和社会团体。企业事业单位和社会团体具有法人资格的，其代码是法人代码；不具有法人资格的，其代码是法人分支机构代码。组织机构代码包括：企 业法人代码证书、企业代码证书、事业法人代码证书、事业单位代码证书、社团法人代码证书、社会团体代码证书。综上，组织机构代码是企业事业单位和社会团体 组织机构的法定标识，不能以组织机构代码证书作为认定诉讼主体资格的依据。

民事诉讼程序方面的问题

五、在同一案件中，对部分被告的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，如何处理?

应先制作驳回原告对部分被告起诉的民事裁定书，如当事人就该裁定提起上诉，则对该案件暂不进行实体判决，视二审审理结果而定；如当事人未就该裁定提起上诉，则对原告对其他被告的起诉依法进行审理。

六、上诉人提交了减、缓、免交上诉费的书面申请后，如何处理?

上 诉人提出上诉后，在通知交费的期限内未交纳上诉费，但提交了减、缓、免交上诉费的书面申请，一审法院应将全部案卷材料及当事人的申请书一并移送二审法院。 二审法院审查立案后，由承办案件的合议庭对上诉人提交的书面申请进行评议，对于减、缓、免交上诉费的，应呈报庭、院长审批，并通知上诉人在规定的期限内交 纳上诉费或减、缓、免交上诉费。上诉人收到二审法院交费通知后，在规定的期限内仍不交纳上诉费的，由二审法院裁定按自动撤回上诉处理。

关于保证责任方面的问题

七、保证期间已过，保证人签收“催收贷款通知书”，是否承担保证责任?

保 证期间是除斥期间，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，债权人末在保证期间内向连带责任保证的保证人要求承担保证责任的，保证人享有免责抗辩 权。保证人签收“催收贷款通知书”的行为，不当然发生放弃免责抗辩权的法律后果。此种情况下，债权人向保证人主张权利的应当提交其他证据予以佐证。但“催 收贷款通知书”上明确要求保证人继续承担保证责任的除外。

八、保证人在诉讼中未就保证责任期间已过提出免责抗辩，法院可否主动免除保证人的保证责任?

保证期间内，债权人未要求连带责任保证人承担保证责任，或者债权人未对一般保证的主债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人和主债权人之间的实体权利义务消灭，保证人当然免责。无论保证人是否以此抗辩，法院都应当主动适用相关法律规定，免除保证人的保证责任。

九、在连带责任保证债务的诉讼时效期间内，法院受理主债务人破产申清，债权人申报破产债权并在破产程序终结时，就未受清偿部分的债权向保证人主张权利，保证债务诉讼时效期间应当依据《关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第三十六条，还是第四十四条确定?

应当适用《关于适用(中 华人民共和国担保法)若干问题的解释》第四十四条的规定。第三卜六条足对保证债务诉讼时效期间一般原则的规定，第四十四条是针对保让人承担责任期间内主债 务人破产情况做出的特殊规定。该条规定既避免了债权人有双重受偿的可能，又避免了因破产案件审理时间过长，致使债权人因超过保证期间或诉讼时效期间而丧失 权利。

关于票据纠纷案件方面的问题

十、持票人善意取得已被挂失止付的票据，能否向出票人主张票据权利?

挂 失止付作为失票人丧失票据后的一种临时性措施，只发生付款人暂停付款的法律后果。如果失票人不依据《中华人民共和围票据法》第十五条的规定向人民法院申请 公示催告或者提起诉讼，不影响票据本身的法律效力。在失票人没有办理公示催告或者提起诉讼的情况下，持票人善意取得已被挂失止付的票据，可以向出票人主张 票据权利。

十一、转账支票经委托收款人在被背书栏填写“委托收款”后，此票据能否再背书转让?

《中 华人民共和国票据法》第三十五条第一款规定：“背书记载‘委托收款’字样的，被背书人有权代背书人行使被委托的汇票权利。但是，被背书人不得再以背书转让 汇票权利。”《中华人民共和国票据法》第九十四条第一款规定：“支票的背书、付款行为和追索权的行使，除本章规定外，适用本法第二章有关汇票的规定。”据 此，经背书委托收款后的转账支票禁止再背书转让。

十二、依据合同关系取得未经背书转让记名支票的持票人，是否是正当的票据持票人?

背书栏和被背书栏内容不属于可以授权补记的范围。记名支票持票人既不是票据上记载的收款人，在票据的背书栏和被背书栏内又均无其名称的，不是正当的票据持票人，不享有票据上的权利义务。应当告知当事人按照基础合同关系主张权利。

十三、如何理解票据持票人取得票据时的“给付对价”?

《中华人民共和国票据法》第十条第二款规定的“对价”为“双方当事人认可的相对应的代价”，不应要求所给付的对价必须与票据本身所记载的金额等价价值。

十四、支票的持票人只主张票据记载的部分款项，如何处理?

票据的文义性要求票据债务人按照票据上记载的金额付款，但并未禁止票据权利人仅就票据上记载金额的部分款项主张票据权利。因此，当票据的正当持票人只主张票据记载的部分款项时，法院应当予以支持。

十五、支票的出票人与付款银行的付款纠纷是否属于票据纠纷?

支票的付款银行是票据关系人，不是票据法律关系的当事人。依据《中华人民共和国票据法》第八十二条的规定，支票的出票人为委托人，付款银行为受托人，双方发生的纠纷为委托付款纠纷，不属票据纠纷。

十六、委托付款纠纷案件，作为划款依据的转账支票上未加盖收款银行的交换章，负责票据交换工作的银行是否应作为共同被告参加诉讼?

负责票据交换工作的银行(交换行)与委托付款纠纷案件中的收款银行或付款银行之间是银行系统内部的工作关系，交换行没有直接对外承担民事责任的义务，不应当作为委托付款纠纷案件的共同被告参加诉讼。

关于存单纠纷案件方面的问题

十七、刑事案件中追回的赃款已部分发还存款单位，刑事判决“继续追缴赃款，发还存款单位”，相关民事案件如何处理?

涉及刑事案件追回赃款已部分发还存款单位问题，应当在开庭审理中查明财产发还情况，并按照最高人民法院2001 年2月13日法民二『2001』009号关于涉及中国银行荥阳支行经济纠纷案件的通知精神处理。即凡尚未审结的民事案件，对有关部门已经发还的款项，应当 在民事判决中予以扣除；已经审结的民事案件，应当在执行程序中予以扣除；确实发生债权人受益超过应得款项的，有关人民法院应当通过执行回转程序将超过部分 返还债

务人。上述情况，均应在民事判决本院“查明”事项和“判理”中写明。

十八、犯罪嫌疑人(用资人)直接还出资人存入金融机构的款项被公安机关作为赃款收缴后，出资人持存款凭证通过民事诉讼向金融机构主张权利，如何处理?

犯 罪嫌疑人采取“拆东墙补西墙”的方式直接还给出资人存人金融机构的款项被公安机关作为赃款收缴，应视为刑事案件追赃。如没有证据证明出资人有犯罪故意，则 不影响出资人持存款凭证通过民事诉讼向金融机构主张权利。民事案件审理中应在查明出资人、金融机构各自过错的基础上，严格按照最高人民法院《关于审理存单 纠纷案件的若干规定》处理。

十九、公安机关在刑事侦查期间将出资人收取的高息暂扣后，出资人通过民事诉讼向金融机构主张权利时，被暂扣的高息是否冲抵本金?

按照最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第六条第二项之规定，出资人收取的高额利差应冲抵本金。公安机关暂扣出资人收取的高息的法律后果由出资人承担，不影响民事判决将该部分高息冲抵本金。该部分高息，出资人可依照有关规定向公安机关申请发还。

关于破产案件方面的问题

二十、国家税款的滞纳金是否应作为破产债权列入第二清偿顺序?

依据《中华人民共和国税收征收管理法》及有关法律法规的规定，因逾期缴纳税款而产生的滞纳金，是国家税收机关因纳税人占有国家税款对纳税人的一种处罚，不应作为第二顺序清偿的破产债权，其受偿顺序应劣后于一般债权。

二十一、对破产企业拖欠的职工住房公积金如何清偿?

根据《住房公积金管理条例》第三条“职工个人缴存的住房公积金和职工所在单位为职工缴存的住房公积金，属于职工个人所有”的规定，在破产案件中，对有关职工住房公积金问题应区分以下情况处理：

1．职工个人所缴纳的以及单位为职工缴存的、储存在职工个人账户的住房公积金，属职工个人所有，不应列入破产财产；

2．单位在破产以前应当为职工缴存而未缴存的住房公积金部分，可比照单位拖欠职工工资，列入破产财产分配的第一清偿顺序。

二十二、破产案件中对破产企业的住房基金如何处理?

住房基金是用于住房建设、维修、管理以及资助职工建立住房公积金等方面的专项资金，其主要来源于单位提取的自管公有住房固定资产折旧费和大修理基金、出租自管公房的收入、出售自管公房的收入等。在破产案件中对住房基金应按以下原则处理：

1．除依据有关规定按比例提取的住宅共用部位共用设施设备维修基金部分外，其余资金所有权属于企业，应列入破产财产。

2． 住宅共用部位共用设施没备维修基金，是商品住房、公有住房出售后为维护住房产权人和使用人的利益提取的。此部分资金一经提取，即从原产权单位资产中分离出 来，属于与之相对应的房产业主委员会，应由业主委员会或其委托的相关物业公司管理，用于住宅共用部位共用设施设备的维修。

因目前业主委员会尚未普遍成立，有的维修基金仍记载在原产权单位名下，但其实质为代管性质。该部分财产不应作为破产财产，其基于非经营性资产(职工住房)产生，亦应随之移交相应的业主委员会或代管单位。

3．企业破产时，已经挪用的维修基金或未予提取维修基金的，业主委员会(或其他管理机构)有从破产财产中优先取回的权利。没有相应管理机构的，应由清算组将此部分资金优先提取，随非经营性资产一并移交有关单位。

但企业正常经营期间，将维修基金用于职工住宅共用部位共用设施设备维修的，不应再行补足。

4．企业破产终结时尚未成立业主委员会的，法院可指定相关物业管理企业，或其他单位代为管理(如可指定破产企业上级单位代管)。待成立业主委员会后，由代管单位将资金随住房移交业主委员会或其委托的物业管理企业。

2000年9月6日，财政部以《关于企业住房制度改革中有关财务处理的通知》提出取消企业住房基金管理制度。企业出售住房的收入(扣减按规定提取的住宅共用部位共用设施设备维修基金等)计入营业外收入。其处理原则与住房基金的处理原则一致。

二十三、破产企业房屋产权权属不明确的如何确认?

对于破产企业房屋产权的确认，原则上应以房屋权属管理部门的产权登记为认定依据。但对于房屋产权权属不明晰的，应根据历史情况和查明的事实综合考虑，按以下原则认定：

1．历史上由国家划拨或拨款给破产企业购建的房产，企业长期经营管理、占有和使用的，视为企业财产，应纳入破产财产清算与分配；

2．房产虽为上级单位所有，但其上级单位已将房产作为其投资的一部分，投资到该破产企业的，该房产应纳入破产财产清算与分配；

3．破产企业自有资金购建的房产，属企业财产的一部分，虽历史上登记为其上级单位的名下，仍应纳入破产财产；

4．房产虽被企业长期占有、使用，但属于上级单位无偿借用的，不应列入破产财产。

二十四、破产企业处于承包、租赁期间的，如何处理?

申请破产的企业处在承包经营、租赁经营期间的，企业应先行解除相关合同，再申请破产。未解除合同前申请破产的，不予受理；已经受理尚未宣告破产的，裁定驳回破产申请。

企业已经宣告破产的案件，按照以下原则处理：

1_企业承包、租赁期间发生的债权债务，无论企业承包、租赁合同的效力如何，均为企业的债权债务，属于破产清算范围。法院应通知相应的债权人申报债权，通知债务人清偿债务或交付财产。

2．企业承包、租赁合同效力及责任承担问题，应依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等实体法律处理。

其他方面的问题

二十五、如何认定企业内部承包合同?

企业内部承包合同是指企业与其职工之间就企业承包经营责任制目标而达成的明确相互间责、权、利关系的协议。该类合同以企业与职工的劳动(人 事)关系为基础，有些合同中还包含有工资福利等有关劳动关系权利义务方面的内容，虽带有劳动合同的某些属性，但其实质是企业中的内部管理合同。认定企业内 部承包合同应审查合同双方当事人之间有无劳动(人事)关系，及合同内容是否包括劳动报酬、社会保险、福利、职业培训等内容。如确认双方存在劳动(人事)关 系，即可认定合同性质为企业内部承包合同。

二十六、销售方给付购货方增值税发票是否属于合同义务?

国家税务总局《增值税专用发票使用规定(试 行)》第二条规定：“除本规定第四条所列情形外，一般纳税人销售货物(包括视蚓销售货物在内)，应税劳务，根据增值税暂行条例实施细则规定应当征收增值税 的非应税劳务(以下简称销售应税项目)，必须向购买方开具专用发票。”据此，销售方给付购货方增值税发票为法定义务。依照诚实信用原则，该法定义务应当作 为合同的附随义务由销售方履行。

二十七、因销售方未给付增值税发票导致购货方不能抵扣进项税款，或销售方给付的增值税发票无效，致使购货方被税务机关依法追缴所抵扣进项税款，购货方可否以此作为损失要求销售方赔偿?

销售方未给付增值税发票或给付的增值税发票无效，属销售方未全部履行合同义务，购货方有权要求销售方给付有效的增值税发票。由于销售方的原因不能给付增值税发票，导致购货方不能抵扣进项税款，或被税务机关依法追缴所抵扣进项税款的，购货方可以此作为损失要求销售方赔偿。

根据《国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》(国 税发[1997]．134号)、《关于(国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知)的补充通知》(国税发[2000]182号)和 《关于纳税人善意取得虚开增值税专用发票处理问题的通知》(国税发[2000]。187号)，购货方善意取得销售方给付的无效增值税发票，应当由销售方承 担全部民事责任；购货方在取得销售方给付的无效增值税发票时有过错的，销售方、购货方均应承担相应的民事责任。

二十八、当事人在合同中约定违约方应当支付违约金，但未约定违约金计算标准的，如何处理?

对当事人没有约定违约金计算标准的，可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金，具体表述可为“按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计算”。

二十九、当事人依据建设部1997年12月24日第62号令《城市燃气管理办法》和北京市人民政府1998年7月8目第10号令《北京市城市燃气管理办法》中关于滞纳金计收标准主张违约金的，如何处理?

建设部[997 年12月24日第62号令《城市燃气管理办法》、北京市人民政府1998年7月8日第10号令《北京市城市燃气管理办法》均属部门、地方性规章。如合同双 方当事人未就违约金在合同中作出约定，当事人仅依据上述两个文件中关于滞纳金计收标准主张违约金的，法院不予支持。但如有证据证明因一方违约给对方造成损 失的，违约方应承担相应的赔偿责任。

如果合同双方当事人以上述两个文件中关于滞纳金计收标准为依据，作为违约金计收标准订立在合同中，可视为当事人在合同中对违约金的计算标准有明确约定。当事人对约定的违约金数额提出异议的，按照以下原则处理：

1． 对当事人在《中华人民共和国合同法》施行前签订的合同，应当适用《中华人民共和国经济合同法》及相关司法解释。根据最高人民法院《关于在审理经济合同纠纷 中适用经济合同法的若干问题的解答》(法[经]发[1987]20号)第九条确定违约金的标准，即“违约金的数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为 限，对超出部分，可不予保护。”

2．对当事人在《中华人民共和国合同法》施行后签订的合同，应当适用《中华人民共和国合同法》。按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百八十二条、第一百八十四条的规定处理。