以第三方管理人管理内部基金

A. 关于现有股东是否属于私募股权投资基金或私募投资基金管理人的核查

一、前言
无论新三板、IPO还是并购重组，股转公司及证监会都会关注私募投资基金备案事宜。自2015年3月20日之日起申报的公司或其股东属于私募投资基金管理人或私募投资基金的，需要核查其私募基金备案问题。此时，律师在编制法律意见书时，就需要对公司是否是私募基金、私募基金管理人进行认定，发表明确意见。
根据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》，私募投资基金（以下简称私募基金），系指以非公开方式向合格投资者募集资金设立的投资基金，包括资产由基金管理人或者普通合伙人管理的以投资活动为目的设立的公司或者合伙企业。中国证券投资基金业协会（以下简称基金业协会）按照本办法规定办理私募基金管理人登记及私募基金备案，对私募基金业务活动进行自律管理。
二、实务探讨
（一）已有案例介绍
1.富煌钢构（002743）IPO项目
发行人律师在在富煌钢构的私募基金、私募基金管理审查，出具了《富煌钢构不存在私募基金的专项核查意见书》，富煌钢构的法人股东有富煌建设、安徽江淮电缆集团、北京德泰恒润投资、安徽皖润新能源、华芳集团。律师审查后认为：富煌建设股东为杨俊斌和周伊凡，为两名自然人股东，富煌建设股东不存在私募投资基金。江淮电缆主要从事电线电缆、特种电缆、电加热器、桥架母线槽加工制造等业务，不属于《暂行办法》第二条和《备案办法》第二条所定义的私募投资基金。德泰投资股东设立的资金来及自有资金，不存在向他人募集资金的情形，其资产也未委托基金管理人进行管理。皖润新能源主要从事新能源技术开发、资本运作咨询服务、管道及配件销售、中介服务。华芳气团主要从事纺织品制造、加工、销售；纺织原料、羊毛、金属材料、五金交电、纺织机械及器材、熟料制品、煤炭购销；实业投资等业务。综上，发行律师认为，发行人股东不存在《暂行办法》和《备案办法》规定的私募投资基金。
2.杭州高新（300478）
发行律师在《补充法律意见书六》中专门对杭州高校私募基金问题进行专项恢复，发行律师认为：发行人股东高兴集团的经营范围为企业投资、管理；旅游景点开发，为委托其他机构管理其资产，不存在受第三方委托代为持有发行人股权的情形。公司股东润禾投资经营范围为创业投资业务等，润禾投资与浙江永信投资管理有限公司签订《委托管理协议》，约定浙江永信为其资产管理人。润禾投资属于私募投资基金。
3.达能照明
达能照明的股东杭州诚鼎企业类型为有限合伙企业，经营范围是创业投资业务、创业投资咨询业务。根据基金协会出具的《私募投资基金证明》，杭州诚鼎已经在基金协会办理了相关备案手续。股东芜湖富海企业类型是有限合伙企业，经营范围是股权投资、创业投资、股权投资及创业投资咨询业务。根据基金协会出具的《私募投资基金证明》，芜湖富海已经在基金协会办理相关备案登记手续。股东合能投资及合能聚源为公司员工持股平台，合伙人均为公司员工，不需要在基金协会办理登记备案手续。
4.建科机械（832578）
公司股东上海上创信德创业已根据《证券投资基金法》和《私募投资基金监督管理暂行办法》等法律法规的要求，在中国证券投资基金业协会办理了私募投资基金管理人登记。股东诚科建赢（天津）投资管理有限公司系公司为实施股权激励而设立的员工持股平台，不存在以非公开方式向合格投资者募集资金、资产由基金管理人管理的情形；股东诚科建达（天津）企业管理咨询系公司为实施股权激励而设立的员工持股平台，不存在以非公开方式向合格投资者募集资金、资产由基金管理人管理的情形。
5.金泉科技
公司股东望江众晟资金来源于两位股东认缴的出资，不存在股东以外的其他投资者募集资金的情形，系金泉科技公司为实施员工股权激励而设立的有限合伙企业、但是台州益达资金来源于股东认缴的出资，其设立后，其企业资产并非通过“非公开募集”产生，但鉴于其是以进行投资活动为目的而设立的企业，为谨慎起见，该股东应被认定为属于《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人登记和基金备案管理办法（试行）》等法律法规所指的私募投资基金。
（二）认定标准分析
从公布的律师意见书来看，律师在对是否属于私募基金、私募基金管理人认定，笔者结合工作经验，总结了以下几个方面的思考角度。
1.从公司的股东角度出发
私募基金的募集对象具有特殊性，它必须在一定范围之内募集资金，这就为我们进行判定提供了思考方向，我们可以查阅公司章程，确定公司的现有股东。一般来讲，公司股东人数较少，结构单一，不存在向其他机构募集资金的可能性，我们可以初步排除是私募基金及私募基金管理人的身份。
当然，如果公司股东人数较少，也不能百分之百的排除，同时对于符合私募基金定义的股东律师可以查询中国基金协议私募基金管理人公司信息、查询私募基金的备案资料和基金管理人的登记证书来进行辅助认定。
2.从公司主营业务出发
一般来说，私募基金的主营业务是进行证券投资、股权投资、创业投资等业务。私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。我们在通过核查公司的主要业务时，一般可以排除。具体来讲，律师可以要求公司提供最近三年的主营业务资料来进行认定。
3.从公司的注册地址出发
《私募投资基金监督管理办法》第二条中指出本法定义的私募基金是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。我们从一条文中可以看出，这里的私募基金需要在中国境内设立，首要满足要求是在中国境内注册，如果一个中国没有在中国境内注册，自然不受我国法律监督，也就不存在私募基金及私募基金管理人的备案登记。
4.从公司资金的来源出发
律师在进行尽职调查时，需要审核公司注册资本的支付凭证。我们可以查阅公司法人股东的章程、工商档案并结合法人股东出具的说明，判定公司的资金来源于自有资金，没有向他人募集资金的情形，同时也没有委托基金管理人进行管理，我们可以排除私募基金的可能性。律师可以调取公司股东工商档案资料，公司成立时的验资报告、银行对账单，公司成立时的内部决议文件辅助判断。

B. 私募基金的管理类型有哪几种

按照中国证券投资基金业协会私募基金备案指引，私募基金管理类型分为三类，分别是自我管理型、受托管理型和顾问管理型。

定义：

（1）自我管理，指基金自聘管理团队，而不是委托第三方管理人管理，通常指以有限责任公司、股份有限公司形式设立的公司型基金，通过组建内部管理团队实行自我管理。

（2）受托管理，指采取委托管理方式将资产委托私募基金管理人进行管理；基金管理人委托其他管理人管理其基金也是受托管理。

（3）顾问管理，指私募基金管理人为其他私募基金管理人所管理的私募基金提供投资顾问服务，主要是指借助通道（信托、期货资管、券商资管、基金专户、基金子公司资管计划等）发行产品，通道方作为基金管理人，私募管理人作为产品的投资顾问去管理产品。

(2)以第三方管理人管理内部基金扩展阅读：

私募基金特点：

私募股权基金的运作方式是股权投资，即通过增资扩股或股份转让的方式，获得非上市公司股份，并通过股份增值转让获利。股权投资的特点包括：

1．股权投资的收益十分丰厚。与债权投资获得投入资本若干百分点的利息收益不同，股权投资以出资比例获取公司收益的分红，一旦被投资公司成功上市，私募股权投资基金的获利可能是几倍或几十倍。

2．股权投资伴随着高风险。股权投资通常需要经历若干年的投资周期，而因为投资于发展期或成长期的企业，被投资企业的发展本身有很大风险，如果被投资企业最后以破产惨淡收场，私募股权基金也可能血本无归。

3．股权投资可以提供全方位的增值服务。私募股权投资在向目标企业注入资本的时候，也注入了先进的管理经验和各种增值服务，这也是其吸引企业的关键因素。

在满足企业融资需求的同时，私募股权投资基金能够帮助企业提升经营管理能力，拓展采购或销售渠道，融通企业与地方政府的关系，协调企业与行业内其他企业的关系。全方位的增值服务是私募股权投资基金的亮点和竞争力所在。

C. 私募基金都有第三方监管吗

目前私募基金公司受到证监会监管，
证监会会给合格的私募基金颁发私募基金管理人牌照，私募基金公司所有的项目必须在证监会备案才可募集。例如，上海财浪投资管理有限公司与国金证券合作，是非常合法的投资管理公司。

D. 通过第三方机构投资私募基金有什么需要注意的

我们在工作中常常发现一些不具备私募基金销售资质的机构违规销售私募产品，常见的方式有以第三方机构的名义推介私募基金或者通过让投资者之间签订代持协议的方式来规避合格投资者要求，进行变相私募拆分等行为。这类行为是否具有可行性?是否真的能够规避相关法律法规?是否存在法律风险?
一、哪些是合法的私募基金的推介主体?
中国证券投资基金业协会出台的《私募投资基金募集行为管理办法》第二条规定了私募基金的募集主体只能是私募基金管理人和取得基金销售牌照并成为中国基金业协会会员的机构这两个主体，其他任何机构和个人都不得从事私募基金的募集活动。同时也明确指出募集行为包含推介私募基金，发售基金份额(权益)，办理基金份额(权益)认/申购(认缴)、赎回(退出)等活动。因此，若机构不属于法律规定的这两方主体，即使借助有私募基金资格的机构，仍不能进行相关的推介行为。
二、不具备私募基金销售资质的机构将私募产品拆分与推介的法律风险
不具备私募基金销售资质的机构将私募产品拆分与推介的法律风险主要在于触犯非法集资类犯罪。
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;
(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;
(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;
(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
以上为认定“非法吸收公众存款罪”的四个构成要件。首先不具备私募基金销售资质的机构推介私募产品符合第一个要件。其次若有拆分私募产品销售的行为，则是向非合格投资者推介私募基金，符合第四个要件。而且在实际操作中这些违规推介私募产品的机构往往很符合第二个和第三个要件。在非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款达到一定的金额或人数标准时即构成非法吸收公众存款罪。(具体标准请查看《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第二十四条)。
若机构以诈骗的方式来非法吸收投资者的资金，并以非法占有为目的，达到一定数额(单位集资诈骗，数额在五十万元以上)则可能触犯集资诈骗罪。
三、机构通过让投资者之间签订代持协议的方式来规避合格投资者要求是否可行?
不可行。机构通过让投资者之间签订代持协议的方式来购买机构推介的基金属于私募拆分行为，变相突破了合格投资者标准。
根据《私募投资基金募集行为管理办法》第九条：“任何机构和个人不得为规避合格投资者标准，募集以私募基金份额或其收益权为投资标的的金融产品，或者将私募基金份额或其收益权进行非法拆分转让，变相突破合格投资者标准。募集机构应当确保投资者已知悉私募基金转让的条件。”
若投资者直接私下达成代持协议，而募集机构也进行了合理的审核义务后(募集机构应当有一套合格投资者的审核程序)，但事后证明投资者并非合格投资者，那么募集者需证明自己确不知情或没有过错，才可以免责。

E. 基金管理人有哪些义务

深圳前海大概率资管为您解答：
（1）按规定开设和注销基金的证券资金账户、期货账户等投资所需账户，办理基金的备案手续；
（2）自基金合同生效之日起，按照诚实信用、勤勉尽责的原则管理和运用基金财产；按照基金合同规定将本基金项下资金移交基金托管人保管；
（3）配备足够的具有专业能力的人员进行投资分析、决策，以专业化的经营方式管理和运作基金财产；
（4）建立健全内部风险控制、监察与稽核、财务管理及人事管理等制度，保证所管理的基金财产与其管理的其他基金财产和基金管理人的固有财产相互独立，对所管理的不同财产分别管理、分别记账；
（5）除依据法律法规、基金合同及其他有关规定外，不得为基金管理人及任何第三人谋取利益, 不得委托第三人运作基金财产；
（6）办理或者委托其他基金份额登记机构代为办理基金份额的注册登记事宜；
（7）按照基金合同的约定接受基金份额持有人和基金托管人的监督；
（8）根据相关法规及基金合同的约定，向基金托管人提供基金交易数据、投资文件及基金其他相关数据与文件，并确保提供材料的合法、真实、完整和有效；
（9）以基金管理人的名义，代表基金份额持有人利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为；
(10)根据法律法规和基金合同的规定，向基金投资者提供基金定期报告，对报告期内基金财产的投资运作等情况做出说明；
（11）按照基金合同约定向基金投资者报告基金份额净值；
（12）根据法律法规和基金合同的规定，编制基金年度报告，并向基金份额持有人进行披露；
（13）保守商业秘密，不得泄露基金的投资计划、投资意向等，监管机构另有规定的除外；
（14）保存基金资产管理业务活动的全部会计资料，并妥善保存有关的合同、协议、交易记录及其他相关资料；
（15）妥善保管并按基金托管人要求及时向基金托管人移交基金投资者签署的基金合同原件，因基金管理人未妥善保管或及时向基金托管人移交基金合同原件导致基金托管人损失的，基金管理人应予以赔偿；
（16）建立并保存基金份额持有人名册，按规定向基金托管人提供基金份额持有人名册资料；
（17）公平对待所管理的不同财产，不得从事任何有损基金财产及其他当事人利益的活动；
（18）按照基金合同的约定确定基金收益分配方案，及时向基金份额持有人分配收益；
（19）组织并参加基金财产清算小组，参与基金财产的保管、清理、估价、变现和分配；
（20）面临解散、依法被撤销或者被依法宣告破产时，及时报告金融监管部门并通知基金托管人和基金投资者；
（21）因违反基金合同导致基金财产的损失或损害基金份额持有人的合法权益时，应承担赔偿责任，其赔偿责任不因其退出而免除；
（22）当基金管理人将其义务委托第三方处理时，应当对第三方处理有关基金事务的行为承担责任；
（23）国家有关法律法规、监管机构及基金合同规定的其他义务。

F. 基金,投资公司,托管公司三方是什么关系

1、基金,投资公司,托管公司三方的关系是投资公司将钱投资于基金公司，基金公司又将钱托管于托管公司。相互牵连，相互监督。
2、证券投资基金管理公司（基金公司），是指经中国证券监督管理委员会批准，在中国境内设立，从事证券投资基金管理业务的企业法人。公司董事会是基金公司的最高权力机构。
3、基金托管是指商业银行接受基金管理人的委托，代表基金持有人的利益，随着公募基金资管业务的不断发展，基金托管市场也逐渐火热。

G. 私募基金管理人的职责与责任有哪些

私募基金管理人的核心职责和义务是按照约定为投资者实现投资收益，此外还应当严格遵守相关法规对私募基金管理人、托管人、机构及其他私募服务机构及其从业人员提出的相应的规范性要求。
1、按照基金契约的规定运用基金资产投资并管理基金资产；2、及时、足额的向基金持有人支付基金收益；3、保存基金的会计账册、记录15年以上；4、编制基金财务报告，及时公告，并向中国证监会报告；5、计算并公告基金资产净值及每一基金单位资产净值；6、召集基金份额持有人大会；7、保存基金财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；8、以基金管理人名义，代表基金份额持有人利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为；9、国务院证券监督管理机构规定的其他职责及基金契约规定的其他职责。

H. 当下做私募基金管理人备案对管理人有什么要求

一、向证监局报告
新登记完成的私募管理人，自登记完成10个工作日内，要主动与注册地所属地方证监局取得联系。
二、办公场地要求
工商注册地和实际经营场所不在同一个行政区域的，应充分说明分离的合理性。
三、高管要求
■ 证券类私募管理人，高管人员均应当取得基金从业资格；非证券类私募管理人，至少2名高管人员应当取得基金从业资格。
■ 各类私募基金管理人的合规/风控负责人不得从事投资业务。
■ 进行高管人员变更时，应遵守以下要求：
1.不得在非关联的私募机构兼职；
2.不得在与私募业务相冲突业务的机构兼职；
3.除法定代表人外，私募基金管理人的其他高管人员原则上不应兼职；若有兼职情形，应当提供兼职合理性相关证明材料（包括但不限于兼职的合理性、胜任能力、如何公平对待服务对象、是否违反竞业禁止规定等材料），同时兼职高管人员数量应不高于申请机构全部高管人员数量的1/2；
4.私募基金管理人的兼职高管人员应当合理分配工作精力，协会将重点关注在多家机构兼职的高管人员任职情况；
5.对于在一年内变更2次以上任职机构的私募高管人员，协会将重点关注其变更原因及诚信情况；
6.私募基金管理人的高管人员应当与任职机构签署劳动合同。在私募基金管理人登记、提交高管人员重大事项变更申请时，应上传所涉高管的劳动合同及社保证明。
四、员工人数
申请机构员工总人数不应低于5人，申请机构的一般员工不得兼职。
五、冲突业务
对于兼营民间借贷、民间融资、融资租赁、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等业务的申请机构，因上述业务与私募基金属性相冲突，为防范风险，协会对从事冲突业务的机构将不予登记。
六、严禁股权代持
出资人应当以货币财产出资。出资人应当保证资金来源真实合法且不受制于任何第三方。申请机构应保证股权结构清晰，不应当存在股权代持情形。出资人应具备与其认缴资本金额相匹配的出资能力，并提供相应的证明材料。
七、股权要求
■ 申请机构应确保股权架构简明清晰，不应出现股权结构层级过多、循环出资、交叉持股等情形。协会将加大股权穿透核查力度，并重点关注其合法合规性。
■ 对于申请登记前一年内发生股权变更的，申请机构应详细说明变更原因。如申请机构存在为规避出资人相关规定而进行特殊股权设计的情形，协会根据实质重于形式原则，审慎核查。
■ 申请机构的出资人、实际控制人不得为资产管理产品。
八、关联方
■ 申请机构的子公司、分支机构或关联方中有私募基金管理人的，申请机构应在子公司、分支机构或关联方中的私募基金管理人实际展业并完成首只私募基金备案后，再提交申请机构私募基金管理人登记申请。
■ 申请机构的子公司、分支机构或关联方存在已从事私募基金业务但未登记为私募基金管理人的情形，申请机构应先办理其子公司、分支机构或关联方私募基金管理人登记。
■ 同一实际控制人项下再有新申请机构的，申请机构的第一大股东及实际控制人应当书面承诺在完成私募基金管理人登记后，继续持有申请机构股权或实际控制不少于三年。
九、中止办理情形
申请机构出现下列两项及以上情形的，协会将中止办理该类机构私募基金管理人登记申请6个月：
（一）申请机构名称不突出私募基金管理主业，与知名机构重名或名称相近的，名称带有“集团”、“金控”等存在误导投资者字样的；
（二）申请机构办公场所不稳定或者不独立的；
（三）申请机构展业计划不具备可行性的；
（四）申请机构不符合专业化经营要求，偏离私募基金主业的；
（五）申请机构存在大额未清偿负债，或负债超过净资产50%的；
（六）申请机构股权代持或股权结构不清晰的；
（七）申请机构实际控制关系不稳定的；
（八）申请机构通过构架安排规避关联方或实际控制人要求的；
（九）申请机构员工、高管人员挂靠，或者专业胜任能力不足的；
（十）申请机构在协会反馈意见后6个月内未补充提交登记申请材料的；
（十一）中国证监会、中国证券投资基金业协会认定的其他情形。
十、不予登记情形
申请登记私募基金管理人的机构存在以下情形的，协会将不予办理登记，且自该机构不予登记之日起一年内不接受办理其高管人员担任私募基金管理人高管人员、作为私募基金管理人的出资人或实际控制人：
（一）申请机构违反《中华人民共和国证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》关于资金募集相关规定，在申请登记前违规发行私募基金，且存在公开宣传推介、向非合格投资者募集资金行为的；
（二）申请机构提供，或申请机构与律师事务所、会计师事务所及其他第三方中介机构等串谋提供虚假登记信息或材料；提供的登记信息或材料存在误导性陈述、重大遗漏的；
（三）申请机构主要出资人、申请机构自身曾经从事过或目前仍兼营民间借贷、民间融资、融资租赁、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等与私募基金业务相冲突业务的；
（四）申请机构被列入国家企业信用信息公示系统严重违法失信企业名单的；
（五）申请机构的高管人员最近三年存在重大失信记录，或最近三年被中国证监会采取市场禁入措施的；
（六）中国证监会、中国证券投资基金业协会规定的其他情形。
十一、完成登记后应特别知悉事项
■ 新登记的私募基金管理人在办结登记手续之日起6个月内仍未备案首只私募基金产品的，协会将注销该私募基金管理人登记。
■ 自2016年2月5日起，协会暂不办理新登记的私募基金管理人将顾问管理型基金作为其管理的首只私募基金产品的备案申请，同时暂不受理已登记且尚未备案私募基金的私募基金管理人将顾问管理型基金作为其管理的首只私募基金产品的备案申请。
十二、重大事项变更
■ 私募管理人进行需提交重大事项变更法律意见书的重大事项变更申请，首次提交后6个月内仍未办理通过或退回补正次数超过5次的，协会将暂停申请机构新增产品备案直至办理通过。
■ 已登记私募基金管理人1年内法定代表人/执行事务合伙人（委派代表）、主要出资人、实际控制人均发生变化的，应重新提交针对发生变更后私募基金管理人登记法律意见书。对于此类重大事项变更，协会将视为新申请登记机构进行核查，并对变更缘由加大核查力度。
■ 私募基金管理人原高管人员离职后，私募基金管理人应在3个月内完成聘任具备与岗位要求相适应的专业胜任能力的高管人员。

I. 基金发起人、基金管理人和基金托管人能是同一人吗

不是一个人的，基金发起人和基金管理人一般是一个人。
基金托管人是不能为基金发起人的。
我国是规定为第三方存管制度的。就是有资格的商业银行存管。这样能保证投资人的资金安全
——元融财富（苏州财富管理有限公司）