完善私募基金法律

A. 私募基金法的法律规制

（一）美国私募基金的法律规制
在美国有关法律中没有关于“私募基金”直接明确的定义，也没有直接的规定。美国法主要通过判断“私募行为”从而获得“登记豁免”这两项制度设计来规制中国语境下的“私募基金”。对于私募发行的豁免取得，美国法主要要求三个方面的内容：投资人数，投资者资格限制和私募发行方法来判定。在投资人数和投资者资格限制方面，最初，美国联邦证券交易委员会(SEC)是以收募集人的人数为准。在1935年一份性意见中SEC认为：在一般情况下，向35个以下的人发行证券不构成公开发行，享受登记豁免。但是在1953年，美国联邦最高法院审理SEC v. Ralston Purina Co.一案时指出，判断私募发行必须站在证券法立法宗旨的高度。免予注册是“为了促进信息充分披露以保护投资者，使其能够在掌握信息的基础上进行投资决策”。豁免交易是那些实际上不需要使用证券法注册制度保护的交易。所以“是否使用私募制度，就依赖于受发行人是否需要《证券法》的保护”，在适用豁免注册时，受发行人的数量并不是决定性因素，而应考虑综合因素。（1）受发行人与购买者的数量，以及他们之间、他们与发行人之间的关系；（2）发行单位的数量；（3）发行的规模；（4）发行的方式；（5）投资者是否成熟。随后，美国证监会又颁布了《D条例》根据《D条列》506规则的规定，仅有两类投资者有资格认购私募发行的证券。
对于私募发行方式的判定，美国人也经历了一个从简单到复杂，由浅入深的过程。最初1933年《证券法》4(2)节规定，所谓的私募发行是指只有“不涉及公开发行的发行人的交易”可免予登记。但是由于这一规定过于原则，并没有解决什么是“不涉及公开发行”的问题。1935年证交会总监对于私募发行的构成要件发表了自己的意见，这个意见认为认定发行是否涉及到公开发行，不应仅取决于一个因素，而应考虑包括：受发行人与发行人的关系，以及发行的性质、方式、规模、范围、种类等要素在内的整个环境。但是由于涉及的条件复杂，制度设计缺乏效率，因此，这个意见的操作性并不强。为了简化要求，提高证券发行私募获准率，美国又在在1982年的《D条例》506条规定了私募发行方式的认定标准：
1．《506规则》中的任何发行（包括私募发行）中，购买者（非受要约者）不得超过35人。2．以上所说的购买人不包括合格投资人（accredited investor），仅限于其本身或其代理人具备金融与商业知识与经验，能评估投资计划之可行性与风险，或与出售之际发行人有合理理由相信购买人具备此种能力，这类人称为属于成熟投资人（Sophisticated Purchaser or Representative）。3．发行人须在出售证券之前的一个合理时间内向购买者提供充分企业内容信息。4．禁止发行人或代理人于招募时从事广告或劝诱行为，包括会议与研讨会等形式。5．发行人应尽合理注意义务以确保证券取得人遵守转售限制的规定。6．发行人依法享有豁免的，应在第一次出售证券之日起15日内，向证交会申报5份《D表格》形式的通知。在实践中，发行人为逃避公开发行义务可能化整为零，分割公开发行为多次私募发行，因此，SEC确定了“合并计算”规则，在《502规则》中提出结合具体案情进行合并计算必须考虑的五大因素；1．是否属于同一融资计划；2．是否涉及同一证券；3．是否同时进行或相隔时间较短；4．是否获得同一种类的对价；5．是否出于同一目的。
对于信息传播方式，《D条例》502条规定私募发行禁止以下且不限于以下形式的广告：1．在任何报纸、杂志及类似媒体，和通过电视、广播、计算机的传播进行任何形式的一般性广告宣传；2．通过一般性召集或广告而召开的研讨会或其他会议。同时还规定，如果买方中有一个是非“合格投资者”，则证券发行人要向所有的买方公布某些信息，但如果所有的买方都是“合格的投资者”，则不要求向任何买方提供某些特定的信息。
对私募基金的发起人，美国法并无严格的资格限制，可以是自然人，也可以是各种法人，唯一的限制是发起人，发起人的主要成员，不得是曾经有欺诈行为 或被证交会勒令不准担任发起人的。
在组织形式方面，在美国，私募基金一般是实行有限合伙制。在有限合伙的私募基金组织形式中，由发起人担任一般合伙人，投资人担任有限合伙人。在法律上，有限合伙人承担以投资额为限的法律责任，一般合伙人须承担无限法律责任。通常，基金的管理人就是一般合伙人。在美国也有以公司制组织的私募基金。
由于涉及“双重征税”的问题公司制的私募基金发起人多半会选择在税率较低的州注册该公司，也有设立境外公司来做为该基金的组织，视投资范围或方向，发起人经常利用英属维京群岛、开曼岛，甚至一些尚不太为人知晓的国家为注册地。由于采用公司制的设立方式，私募基金在获得合法形式的同时，必须面对较高的税收和管理成本，而且在投资者发生变更时手续也比较繁杂。因此这种形式的私募基金不多。美国另一种经常使用的私募基金组织形式是以信托为一般基础的契约型基金。契约型私募基金一般由具有特定资质信托公司专营，同时，信托公司一般不负责基金管理，而是委托专门的基金管理人负责，基金管理人收取管理费和业绩提成。所以私募基金要采取信托方式，就必须委托信托公司通过出售资金信托份额来实现基金的募集，并再有私募基金管理人与信托公司签约进行管理。
（二）英国私募基金的法律规制
英国“私募基金”主要指“未受监管的集合投资计划”(Unregluatde Collective Investment Scheme)，即指不向英国普通公众发行的，除受监管的集合投资计划之外的其他所有集合投资计划，也指不受《2000年金融服务和市场法》238(1)条款约束的投资计划。《2000年金融服务和市场法》将集合投资计划的发起人和管理人局限于“被授权人”和“经财政部豁免的人”两类，并在21条款和238条款中规定，除非特别规定(豁免)，否则，这些人不得邀请他人参与投资活动或集合投资计划。
英国对私募基金的监管主要采取行业自律的监管模式。在英国，同样没有专门的私募基金立法，主要依靠一些相关的法规来管理市场，以参与者行为自律为主。统一的金融服务局(简称FAS)对金融业进行监管中国语境下的“私募基金”之规范主要依据为《1986年金融服务法》，《2000年金融服务与市场法》、《2001年金融促进条例》、《2001年集合投资(豁免)发起条例》，主要对基金的“私募行为”作出规范。英国对“私募基金的私募行为”的监管原则主要也是体现在“有资格买家”和“传播、广告”方式上。在英国的《2001年集合投资发起(豁免)条例》中，从传播信息的角度，对“未受监管的集合投资计划”进行限制。
首先将“传播”理解为“被授权人在业务过程中邀请或请求加入某不受监管计划”，并将“传播”划分为“对某人的传播”和“指向某人的传播”；“实时传播”和“非实时传播”；其中“实时传播”又分为“受请求的实时传播”和“不受请求的实时传播”。对于所谓的“对某人的传播”和“非实时传播”，一般不被允许成为私募基金的传播方式。其次，根据传播的对象和传播的方式来对可以免于受238(1)条款约束的不受监管计划进行了详细的规定。采取“非实时传播”或“受请求的实时传播”的，以下对象可以免于238(1)条款的约束：(1)海外人士；(2)以前的海外顾客(邀请加入的必须是一个海外投资计划)；(3)曾经(12个月之内)加入不受监管计划的；(4)投资专家；(5)不受监管计划的现有参与者；(6)富有个人；(7)拥有高额资产的公司，非法人公司组织；(8)熟练投资者；(9)富有投资者或熟练投资者的联合会；(10)信托的发起人、受托人或其他代表；(11)信托、遗嘱等的受益人；(12)其他由于工作关系而能阅读此传播内容的人。
在传播过程，一般要求提供(1)投资者的资格证明；(2)投资者本人的声明；(3)传播者在传播过程中发出警告及有必要的防止其他非目标人员参与的机制。对“实时传播”则仅限于(1)由海外人士向海外人士传播关于海外投资的计划；(2)投资专家；(3)拥有高额资产的公司，非法人公司组织；(4)熟练投资者；(5)信托的发起人、受托人、其他代表；信托、遗嘱的受益人。
（三）台湾私募基金的法律规制
在中国台湾，私募基金规范依据2004年12月通过了投信投顾法，其私募基金采用报备制，不需事先核准。2005年1月起开放私募证券投资信托基金，目前对私募基金仍有许多法令限制。至2007年3月止，中国台湾的私募基金规模约为美金15亿，共同基金规模约为美金600亿，市场占有率约2.5%。
对于私募发行的判断，台湾地区适用范围的核心规范是“证交法”第四十三条之六的第一项和第二项，概言之，在第一项中规定，公开发行股票的公司，如果对“1，银行业、票券业、信托业、保险业、证券业或其他经主管机关核准之法人或机构；2，符合主管机关所定条件之自然人、法人或基金；3，该公司获企关系企业只董事、监察人、及经理人。”人员进行有价证券之私募，不受公司法上公开义务的限制而在第二项中规定。同时规定了私募的人数限制“前项第二款及第三款之应募人总数，不得超过三十五人”。
为了防止公司以私募之名达公募之实，“证交法”明确私募发行公开劝诱的禁止和转售限制。第四十三条之七即为禁止为一般性广告或公开劝诱之行为，一旦违反，发行人就要承担公募之义务。在证交法施行细则第八条中也对一般性广告或公开劝诱的行为加以列举。
（四）日本私募基金的法律规制
日本的基金除少数境外基金和地域基金外，6000多个基金都是契约型基金，其统一受《证券投资信托法》及由此产生的证券投资信托协会的监管。同时，在1998年12月1日修正公布的《投资信托暨投资法人法》中明确规定：“除证券投资基金外，任何人均不能签订以将信托财产主要投资于有价证券运用为目的之信托契约，但是不以分割收益权，使不特定的多数人取得为目的之行为，不在此限”。由此可见，日本是明确禁止上述意义上的投资于证券的“私募基金”。但是对于不是主要投资于有价证券的集合投资基金，允许私募设立。在此后的数年中，日本的私募基金规模迅速膨胀，除了部分富裕阶层之外，大量的养老金、保险公司也都成为私募基金的投资者。
对于私募的发行方式，在日本大藏省的《关于证券交易法第二条规定的定义的省令》规定了一系列标准，概括起来有以下三点：1.以诱劝人数众多为公开发行的标准。即受募人数是否超过50人为认定标准。但是如果仅对机构投资者诱劝认购股份，即使超过50人，也认定为私募。2.不得专卖。某些如非上市、非公开、票面禁止等转售可能性很小的情况下，可以认定为“私募”。3.时间限制。为了避免以分割方式回避公开义务，《大藏省令》规定须在过去六个月内所实施的同种新发行有价证券的劝诱人数必须合并计算，若超过50人，则认定为“募集”。

B. 如何做好私募基金的法律顾问工作

为私募基金从事法律工作的话，基本上有如下的工作内容：
·设计并制定融资方案;
·参与商业计划书的拟定;
·为客户寻找、推荐合适的PE投资者;
·协助客户参与PE有关的洽商和谈判;
·参加对PE的评估和选择，并在必要时提供法律、税务意见;
·代表或协助公司设计PE方案;
·起草、审查和修改与项目有关的章程、投资协议等法律文件。
至于说如何做好私募基金的法律顾问，就是见仁见智了，首先的，私募基金的各种规定，基金业协会的各项规则是要明确的；作为法律顾问，其目的不是发现并提示法律风险、问题，而是针对发现的法律风险、问题作出相应的应对方案，是规避、分散还是降低、接受等等，在合规的前提下，合理的控制法律风险，动态跟踪私募基金的进展过程，调整既定的风控方案等，总而言之：风险可控在预估范围之内；当然超出了风险的话，也要有相应的预案。
简单的根据自己的经验说了几句，希望能有用吧。

C. 私募投资的私募基金法律法规

为进一步规范股权基金管理公司股东行为，加强对股权基金管理公司设立及股权处置的监管，保证股权转让有序进行，鼓励有实力、讲诚信、负责任、有长期投资理念的机构参股基金管理公司，维护基金行业的健康稳定发展，保护基金份额持有人的合法权益，根据《公司法》、《证券投资基金法》和《证券投资基金管理公司管理办法》等法律、行政法规、规章的规定，现就基金管理公司设立及股权处置有关问题通知如下：
《1》、 名称应符合《名称登记管理规定》，允许达到规模的投资企业名称使用“投资基金”字样。
《2》、名称中的行业用语可以使用“风险投资基金、创业投资基金、股权投资基金、投资基金”等字样。“北京”作为行政区划分允许在商号与行业用语之间使用。
《3》、基金型：投资基金公司“注册资本（出资数额）不低于5亿元，全部为货币形式出资，设立时实收资本（实际缴付的出资额）不低于1亿元；5年内注册资本按照公司章程（合伙协议书）承诺全部到位。”
《4》、 单个投资者的投资额不低于1000万元（有限合伙企业中的普通合伙人不在本限制条款内）。
《5》、 至少3名高管具备股权投基金管理运作经验或相关业务经验。
《6》、基金型企业的经营范围核定为：非证券业务的投资、投资管理、咨询。（基金型企业可申请从事上述经营范围以外的其他经营项目，但不得从事下列业务：
（1）、发放贷款；
（2）、公开交易证券类投资或金融衍生品交易；
（3）、以公开方式募集资金；
（4）、对除被投资企业以外的企业提供担保。
《7》、 管理型基金公司：投资基金管理：“注册资本（出资数额）不低于3000万元，全部为货币形式出资，设立时实收资本（实际缴付的出资额）”
《8》、 单个投资者的投资额不低于100万元（有限合伙企业中的普通合伙人不在本限制条款内）。
《9》、至少3名高管具备股权投基金管理运作经验或相关业务经验。
《10》、 管理型基金企业的经营范围核定为：非证券业务的投资、投资管理、咨询。