基金財產清償順序

1. 美國破產法的清算

美國破產法規定了兩種破產程序：第一種是託管人將債務人無豁免權的財產收集變賣，再將賣得的收益付給債權人;第二種是讓債務人用將來的收益付給債權人，從而讓債務人恢復元氣。
前者是一種「直接的」破產，後者是一種「重組性的」破產。在一定的條件下，第一種破產申請可以轉換成第二種。這兩種程序都可以通過債務人的自願申請或債權人的主動提出兩種形式來啟動。相比之下，按證券投資者保護公司(SIPC)進行的清算程序就要「簡單」得多，只是一種真正的「直接破產」，而且，也不存在將SIPC清算程序轉換為破產法中任一破產程序的可能。這種程序的啟動只有SIPC來完成。
根據SIPA的規定，如果SEC或自律組織知悉任何受其規則制約的證券公司已處於或正接近財務困難，都要立刻通知SIPC。SIPC接到通知後，根據兩個標准對該會員公司做出認定，並向法院申請保護令，啟動清算程序:
其一，該會員處於已經不能或正處於不能履行對其客戶支付義務的危險中。
其二，該會員已經符合破產法規定的破產條件，或沒有遵守1934年證券交易法的規定，或沒有遵守SEC或自律組織的規則等。
雖然破產法的清算程序有債務人的自願申請或債權人的主動提出兩種形式來啟動，其中也包含了債權人積極尋求主動保護的成分在內，但對於證券公司這種專業性強的公司來說，債權人有時並不了解債務人已經發生了不能繼續履行義務的情形，所以單由SEC和自律組織對證券公司的專業監督管理並不能使債權人的利益獲得全面保護，而且，根據破產法，一旦進入破產程序，債務人的所有財產就不能再進行交易轉移，在一個相對長的時間段內，這些財產被「固定」住了。
對於證券這種隨時依市場變化而改變價值的財產來說，就有其不合理性。而按照SIPA的清算程序，由於SIPC的任務之一就是要全權挑選出合格的託管人或自己來擔當託管人，以便程序一啟動，託管人立刻就把證券公司的財產接管過來，最大化地保護客戶的利益。且SIPC挑選的都是熟知證券市場的法律專業人士，能迅速地將客戶的證券轉移給另外的證券公司(當然要經過法院的准許，並且要留出足夠的時間給另外的證券公司做盡職調查)，使客戶的證券帳戶處於可交易狀態，可以不因市場變化令持有證券被動貶值。所以，在SIPA清算程序中，絕大多數的客戶能在一至三個月內就能收到通過清算程序還給自己的證券或現金，這也就是 SIPA清算程序受到客戶青睞的原因之一。
在美國，絕大部分的破產案件是「無產可破」的案件。許多債務人之所以選重組性破產，就是因為債務太多，破產後能讓其重新開始。但是，SIPA的程序可以使SIPC「提前介入」，即一旦發現問題就可啟動程序，從而保證「有產可清」，而且 SIPC有自己的基金，可以使債權人的損失得到較快的補償或降低到最低程度。過去的34年中，SIPC從自己的基金內提供了3.75億美元用於清算程序，再加上從債務人的財產中取得的138億美元，從而使得SIPC用這些資產向總共為623，300項的客戶債務請求分派現金和股票，並使所有這些請求基本得到了滿足。應該說，SIPC對美國證券市場貢獻不小，如果沒有SIPC，則許多證券投資者在遇到證券公司出現問題時，便可能永遠失去自己的現金、股票和其它證券，也可能使自己的上述財產陷於長期的破產程序中而不能得到及時的清理。
總之，美國證券公司清算程序的法律適用中有著兩套程序，一套是破產法的清算程序，另一套是SIPA的清算程序。雖然SIPA程序窄了一些，只有SIPC的客戶才能進入此清算程序，但它具有優先性、快速性等特點。破產法的程序慢一些，但具有保護范圍廣的特點。

2. 商業銀行破產的清償順序

摘要:我國有關破產金融機構債務清償順序的立法政出多門，不僅導致實踐中法律適用上的多難選擇，而且直接延緩了問題金融機構市場退出進程。因此，我國應當制訂一部統一的金融機構市場退出法規。
關鍵詞:金融機構;破產;債務;順序
中圖分類號:D921文獻標識碼:A文章編號:1006-1428(2007)07-0065-03

一､我國破產金融機構債務清償順序立法模式分析

現有金融法律有關債務清償順序的立法有如下幾種模式:
第一､《企業破產法》模式。該立法模式以《商業銀行法》､《保險法》為代表，比照《企業破產法》的規定對破產的保險公司和銀行所欠債務的清償順序做出規定，力圖在金融機構的特殊性和企業破產法的一般適用性之間求得一致，將特殊性鑲嵌於企業破產清償順序中。從《商業銀行法》第七十一條規定看，立法機構有意將特殊性債務「個人儲蓄存款的本金和利息」鑲嵌於企業破產法清償順序中，體現儲蓄存款優先受保護的程度，而其他債務完全按照企業破產法的規定安排。按照該思路，商業銀行破產時債務的清償順序依次定位為:清算費用､所欠職工工資和勞動保險費用､個人儲蓄存款的本金和利息､稅款､一般債務。
《保險法》第八十九條規定了與企業破產法基本相同的四個層級清償順序。與商業銀行法所規定的清償順序相比，二者不同之處在於保險法第三層級的清償債務是「賠償或者給付保險金」，而商業銀行法第三層級為「個人儲蓄存款的本金和利息」。可見，我國保險法和商業銀行法所規定的四個層級的清償順序表明兩部法律完全貫徹了企業破產法債務清償原則，體現了商業銀行和保險公司的破產需要完全遵循企業破產法清償順序的立法目的。
第二､不對破產清償順序做出規定。該模式以《信託法》､《證券投資基金法》和《證券法》為代表，不對債務清償順序做出規定。這表明立法機構有意識地將證券投資基金公司､信託公司與證券公司的破產統一於企業破產法之中。
第三､比照企業破產清償順序對行政撤銷金融機構的債務清償順序做出安排。該模式以《金融機構撤銷條例》為代表。該條例第二十三條､二十四條､二十五條對金融機構撤銷後至破產清算階段期間行政清算債務清償順序規定為:個人儲蓄存款的本金和合法利息､法人和其他組織債務､股東出資。然而金融機構撤銷的行政清算實踐表明，包括職工安置､資產處置､維護債權等工作都涉及到行政清算費用的開支，需要及時從被撤銷機構財產中優先支付。這表明對金融機構的行政清算與破產清算在債務清償順序方面應該具有很大的一致性。

二､破產金融機構債務清償順序立法模式的不足

第一､企業破產法和有關金融機構破產的專門立法對清償順序的規定採取列舉式具有很大的局限性，不能窮盡所有的債務，不利於法律的統一正確適用。在已被撤銷的金融機構破產債務中，有住房公積金，社會保險資金，扶貧､救災資金等對公性質債務以及違規壓票應轉出而未轉出的單位存款債務等。金融機構的這些債務本身又有其特殊性，具有優先清償的法理基礎。《企業破產法》和其他有關金融機構破產的特別法均沒有對這些債務的清償順序做出規定。
第二､按照金融機構類別立法不利於破產金融機構債務清償順序的統一。從金融機構立法看，我國《商業銀行法》和《保險法》等均根據商業銀行和保險公司的特殊性，對債務清償順序進行規定。但是，隨著混業經營時代的到來，同一金融機構可能同時欠有儲蓄存款債務和保險金債務。這表明，現有《商業銀行法》和《保險法》所規定的清償順序將不適應綜合經營時代對債務清償順序的要求。
第三､各特別法之間在立法理念上缺乏協調性和一致性。在協調性方面，立法機構沒有對在出現不同部門法律所規定的優先權競合情形下的清償順序做出規定。在一致性方面，我國《證券法》對客戶持有的證券以及客戶保證金債務賦予了取回權，從而確保了證券客戶保證金所有人的權利不會因證券機構的破產而受到任何影響。但是一方面，保險法和銀行法並未賦予保險金債務和儲蓄存款債務取回權效力，保險金債務和銀行儲蓄存款債務的優先性遠遠低於證券客戶保證金債務。另一方面，我國《證券法》並未對客戶保證金債務做出機構債務和自然人債務的區分，對機構和自然人的保護力度相同。而我國《商業銀行法》和《金融機構撤銷條例》僅給予儲蓄存款債務優先受償權，非自然人存款不享有優先權。然而相比較具有投資性的證券保證金而言，邏輯上法律給予具有生存保障性質的儲蓄債務的保護力度應不小於給予證券客戶保證金債務的保護力度。在分業經營格局下，不存在適用上的不便，但是綜合經營時代的來臨這種格局將給法律適用帶來阻礙。
第四､特別立法與企業破產法規定的順序之間缺乏協調性。《保險法》､《商業銀行法》和《企業破產法》在債務清償順序方面保持了高度的一致。而《證券法》和《信託法》與《企業破產法》無論在債務總類､還是立法模式上均存在很大差異。由於我國破產金融機構債務清償順序的特殊規則與《企業破產法》之間的邏輯關系在法律上沒有理順，法律適用的不確定性始終存在。此外，修訂後的《企業破產法》新增加了多種優先債務，而立法機構沒有及時修訂《商業銀行法》和《保險法》的相關條款，這必然使特別法與《企業破產法》的不協調程度增大。

三､我國破產金融機構債務清償順序法律適用實踐

自中國首家破產金融機構廣東國際信託投資有限責任公司被關閉以來，有大量的城市信用社､信託投資公司和證券公司進入司法破產程序或行政清算程序。這些金融機構的退出不僅考驗了金融監管機構處置金融風險的水平能力，而且對我國破產金融機構債務清償規則的合理性提出了挑戰。債務清償順序立法的弊端已經嚴重影響了問題金融機構市場退出的進程。以四川金融機構市場退出為例，在2001年和2002年人民銀行對城市信用社的關､停､並､轉集中整治活動中，該省有18家城市信用社被關閉撤銷。
從這18家金融機構債務清償順序看，在清算實踐中，(1)所有的被撤銷城市信用社均把清算費用(很多機構將職工安置費用納入其中)列為第一順序清償，儲蓄存款作為第二順序清償。但是，從調查得知，在處置金融機構支付風險過程中，儲蓄存款總是被放在第一位清償。由於儲蓄存款人容易引發系統性風險所決定儲蓄存款的超優先兌付的特點，儲蓄存款無法等到清算費用支付後再兌付。因此，在實際的清算工作中，儲蓄存款與清算費用的兌付或開支的先後順序不取決於法律所規定的順序，而取決於存款人取款行為發生時間和清算費用開支發生時間。在很多時候，儲蓄存款的兌付往往優先於清算費用的開支被先於清償。(2)抵押擔保債權並未完全獲得別出權資格。根據調查，在十八家被撤銷機構中，人民銀行發放再貸款時辦理了抵押登記的有十二家。其中一家清算組提前歸還了人民銀行再貸款，有兩家機構的清算組承認人民銀行抵押債權享有別出權資格，另有兩個機構清算組將其抵押擔保債務放置於稅金之後清償。其餘七家機構將抵押擔保債務視為一般債務清償。(3)各清算組把維護金融穩定作為首要任務來抓，並以此安排債務清償順序。在確保金融穩定任務的前提下，政府主導下的清算組將金融機構的政府債務包括諸如政府出面組織的保支付存款､稅款､扶貧救災款等作為優先債務清償。然而，維護金融穩定與確保特殊債權人的生存是緊密聯系的兩項任務。當儲蓄為存款人的生活資金來源時，維護金融穩定任務與確保債權人生存任務得到了統一。優先支付儲蓄存款就是為了實現維護金融穩定與確保債權人生存的雙重價值目標。(4)各清算組對市場退出機構債務清償順序的認識存在很大差異，同類債務在不同機構清償順序中層級不統一。根據調查，十八家被撤銷城市信用社中有九家機構清算組將職工安置費用與清算費用放在同級層次清償，有城市信用社則將職工安置費用放在清算費用和儲蓄存款之後清償，更有城市信用社則將職工安置費放在清算費用､儲蓄存款和稅款之後清償。


四､我國破產金融機構債務清償順序司法實踐

第一､政策性破產與司法破產的二元機制破壞了債務清償順序法律的統一性。在實踐中，所有的金融機構市場退出均需取得國務院批准。其中，對有儲蓄存款債務的問題金融機構市場退出首選行政撤銷性的政策性破產方式，而對沒有儲蓄存款債務的問題金融機構的處理則採取直接的司法破產方式，從而形成了金融機構債務清償的二元機制。盡管政策性破產是我國在解決金融機構市場退出時採取的權益之計，但是多年來一直被相關部門所推崇，使我國金融機構的市場退出長期呈現政策性破產與司法破產的二元格局，不利於法律的統一實施和法律權威的樹立。例如，按法律規定，在證券公司破產時，對個人債務和自然人客戶證券交易結算資金只能作為一般的普通債務清償。但是為了維護穩定，在實際清償中，政府或人民銀行按照政策性文件《個人債權及客戶證券交易結算資金收購意見》(以下簡稱「《收購意見》」)的規定收購個人債權和客戶證券交易結算資金，確保個人不至受到太大損失。事實上，我國對破產金融機構儲蓄債務所採取收購並按比例清償的方式類似於美國做法。在美國，由於有完善的存款保險制度，一旦金融機構破產，美國存款保險公司通過置換的方式首先支付存款人債務，並以此取得原存款人法律地位。在此種制度下，原存款人特別是小額存款人的權利幾乎不會受損失。
第二､法院作用沒有得到充分發揮，與企業破產法賦予法院的司法破產功能不匹配。在金融機構破產實踐中，法院只不過是破產的宣告者。銀行業､證券業和保險業監管部門與地方政府實際承擔著破產清算職責;政府財政與中央銀行一道共同扮演著存款保險機構的角色。法院受理金融機構的破產是在政府基本完成儲蓄存款兌付､職工安置的前提下進行的。在正式進入司法破產程序前，最艱巨的任務已經被監管部門和政府完成了。金融機構的司法破產實質上是處理非儲蓄存款債務的清償問題。毫無疑問，對於司法清算工作，法院如何給自己定位，直接影響到清算費用開支的大小，影響到破產金融機構對各類債務清償比例的高低以及市場退出的進程。
第三､公平清償原則貫徹不足。但是，如果債務清償順序的安排總導致破產金融機構對其一般債務的清償比例很低甚至為零，則必然出現特例普遍化，平等成為特例的非正常現象。
清償儲蓄存款和安置職工是破產金融機構清算組重頭工作。為了完成這兩項工作，清算組可以處置問題金融機構的土地和其他任何財產。在實際操作中，法院均明確要求在金融機構進入司法破產程序前，相關部門必須完成職工安置和儲蓄存款兌付工作，否則法院不予受理。因此，清算分配方案中往往不反映職工安置費用。我國金融機構清算實踐表明，金融機構的破產凸顯了國家在維護社會穩定的重壓下不得不與債權人進行博弈的無奈，債權人被迫承受社會變革的成本。
第四､行政清算往往成為破產清算的必要前置程序，容易導致金融機構破產程序啟動的人為遲延。一方面，金融機構一般是在金融監管機關組織協調下完成儲蓄存款兌付後才進入司法破產清算程序的。然而，與具有專門知識背景，熟悉金融實踐活動的金融機構工作人員相比，我國法院工作人員對金融機構破產清算的經驗和知識都比較欠缺，加之法院人力物力的限制，時常導致問題金融機構市場退出進程。四川18家被撤銷城市信用社自2002年行政撤銷關閉以來，時至四年遲遲沒有進入司法破產程序就是很好的例證。另一方面，即使在金融機構被宣布進入司法破產程序後，監管部門相關人員也在實際上主導著破產清算進程，法院與行政清算人員之間潛在的沖突很可能發生，延遲破產終結時間，人為增加費用，影響債權人利益。
由於上述因素的存在，在金融機構破產司法實踐或行政撤銷實踐中，破產清償規則從來都沒有得到嚴格的執行，法院不得不變通適用相關條款。
顯然，有關金融機構市場退出實踐表明，我國應當制訂一部適用於所有金融機構市場退出的統一性法規，並抓緊出台《存款保險法》，完善和規範金融機構市場退出機制，推動金融機構改革和維護金融穩定，最大限度防範道德風險，以應付經濟周期波動所潛伏的經濟和金融危機。



3. 不良資產處置的流程有哪些

不良資產處置門道——收「包」的一般流程

當前，不良資產已成為一片廣闊的投資「藍海」，越來越多的玩家蜂擁而上擠進市場，爭奪銀行不良資產包，以期待獲得一波不錯的收益，並試圖在這個競爭激烈的市場中占據一席之地。

眾所周知，不良資產處置囊括收包和處置兩大環節。所謂收包，就是投資者與金融企業、AMC等資產持有者接洽和談判，購買不良資產包的整個過程。那麼，收「包」的一般流程是怎樣的？本期銀資課堂就這個問題將做詳細介紹。

四、購買債權

在購買方式上，投資者可以直接向金融企業或AMC協議受讓資產包；也可以找其他民間投資機構購買債權，即所謂的「二手包」。除此之外，就只能通過拍賣、競價、競標等公開途徑才能受讓債權。

投資者與金融企業、AMC以及民間投資機構洽談購包事宜，必定會涉及談判的過程，最終能否以投資者想要的價格達成交易，還要看投資者博弈的能力。

購得資產包之後，就到了處置環節，投資者既可以通過自己清收、拍賣等方式處置變現，也可以分包賣給其他服務商，不良資產處置方式多種多樣，需要投資者審時度勢，靈活經營，才能從中獲利。

4. 有限合夥基金中普通合夥人無限連帶責任的問題

有限合夥型基金的法律性質屬於有限合夥企業。

有限合夥企業由普通合夥人和有限合夥人組成，普通合夥人對合夥企業債務承擔無限連帶責任，有限合夥人以其認繳的出資額為限對合夥企業債務承擔責任。

合夥企業責任承擔順序：

1、首先以合夥企業自有財產對外清償債務；

2、合夥企業自有財產不足以承擔全部債務時，有限合夥人和普通合夥人按照其認繳出資比例承擔責任。

3、有限合夥人以其認繳的出資額為限對合夥企業債務承擔責任。合夥企業依法被宣告破產的，普通合夥人對合夥企業債務仍應承擔無限連帶責任。

• 附《合夥企業法》相關規定

第二條本法所稱合夥企業，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內設立的普通合夥企業和有限合夥企業。

普通合夥企業由普通合夥人組成，合夥人對合夥企業債務承擔無限連帶責任。本法對普通合夥人承擔責任的形式有特別規定的，從其規定。

有限合夥企業由普通合夥人和有限合夥人組成，普通合夥人對合夥企業債務承擔無限連帶責任，有限合夥人以其認繳的出資額為限對合夥企業債務承擔責任。

第九十二條合夥企業不能清償到期債務的，債權人可以依法向人民法院提出破產清算申請，也可以要求普通合夥人清償。
合夥企業依法被宣告破產的，普通合夥人對合夥企業債務仍應承擔無限連帶責任。

5. 企業清算時的各種表怎麼填

企業清算時需要填寫清算報表和資產負債表，具體方法如下：

清算報表應當根據清算帳冊的有關核算內容填列。

其中，資產類項目可以分為無需變現資產和需變現資產。無需變現資產包括現金和銀行存款。需變觀資產包括固定資產凈值、流動資產、應收帳款、無形資產和長期投資。

報表中對資產類項目的金額記錄可按照估價金額、變現金額和變現損益分別填列。

負債類項目可按照清算費用、擔保債權、無擔保債權分別填列。

其中，擔保債權可以劃分為充分擔保債權、部分擔保債權和抵銷債權。

無擔保債權可以按清償順序填列，如第一清償順序為應付工資及社會保險費，第二順序為國家稅金、基金，第三順序為其他債權等等。

負債類項目的金額按照經確認金額、已償金額和未償金額分別填列。權益類項目按照變價損益、虧損調整數、無形資產轉銷、扣收末到期債務貼息、股東權益和不再清償債務分別填列。

清算報表對於現金和銀行存款等貨幣資金應單獨摘寫，收入項目包括接管現金及銀行存款、接管變現資產(減變現損失)、索還資產、擔保資產超額部分變現(加溢價)、抵銷資產超額部分變現、追回材料變現、追回現款、投資設備變現(加溢價)和無形資產中專利權轉讓(加溢價)，支出項目包括支付清算費用和償還債務，結余部分轉入權益類。

清算期收支報表作為清算資料的一部分，經注冊會計師驗證後應報審批機構批准，作為公司注銷工商登記和稅務登記的依據。

資產負債表一般有表首、正表兩部分。

其中，表首概括地說明報表名稱、編制單位、編制日期、報表編號、貨幣名稱、計量單位等。正表是資產負債表的主體，列示了用以說明企業財務狀況的各個項目。

資產負債表正表的格式一般有兩種：報告式資產負債表和賬戶式資產負債表。報告式資產負債表是上下結構，上半部列示資產，下半部列示負債和所有者權益。

具體排列形式又有兩種：一是按「資產=負債+所有者權益」的原理排列；二是按「資產-負債=所有者權益」的原理排列。

賬戶式資產負債表是左右結構，左邊列示資產，右邊列示負債和所有者權益。不管採取什麼格式，資產各項目的合計等於負債和所有者權益各項目的合計這一等式不變。

(5)基金財產清償順序擴展閱讀：

在清算工作中，清算組對於公司資產的清點、估價、變賣和分配清償等活動，不僅要按業務發生的類別記入有關帳戶，而且還要定期根據有關帳冊記錄編制會計報表。

提供會計報表是財務會計一般程序的要求。

由於清算組的活動涉及債權人和股東利益，因此需要向他們提供定期會計報表，提交債權人會議或股東大會審議。

在清算工作結束後，還要編制總的收支報表，反映清算期內債權收回、資產清理及變現、清算費用和債務的償付、剩餘財產的分配及股東權益的實現等等。

清算組在分別編制資產負債表和財產清單後，發現公司財產不足以清償全部債務的，應當將清算事務移交人民法院並申請人民法院依法宣告破產。

清算價值確定後，則可按清算價值編制清查結束會計報表，主要是清算資產負債表。

資產負債表其報表功用除了企業內部除錯、經營方向、防止弊端外，也可讓所有閱讀者於最短時間了解企業經營狀況。

6. 根據我國破產法第113條的規定,破產財產在清算後如何進行清償

第一百一十三條 破產財產在優先清償破產費用和共益債務後，依照下列順序清償：
（一）破產人所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用，以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金；
（二）破產人欠繳的除前項規定以外的社會保險費用和破產人所欠稅款；
（三）普通破產債權。
破產財產不足以清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。
破產企業的董事、監事和高級管理人員的工資按照該企業職工的平均工資計算。
【釋義】
本條是關於破產財產清償順序的規定。
破產人進入破產清算程序以後，由於其財產通常已經不足以支付全部破產債權，在破產清償順序中的位置前後，將直接決定著債權人債權的滿足程度。因此，如何確定破產清償順序，在破產清算程序中如何維護全體債權人的整體利益並保護特定債權人的債權優先獲得清償，是破產法一項重要的制度安排。在確定破產清償順序時，要從本國的實際出發，維護社會和經濟秩序的穩定，同時也要參考國際上的通行做法。本條立足國情，並借鑒國際慣例，對破產清償順序做了如下規定：
（1）破產財產優先清償破產費用和共益債務。破產費用是為了保證破產程序的進行而支付的各種費用，包括破產案件的受理費用、債務人財產的管理變價和分配所需費用以及管理人執行職務的費用等。共益債務是破產管理人為債權人的共同利益、在破產案件受理後管理破產財產所負擔的債務。破產費用和共益債務均為破產程序能夠開始和順利進行的物質基礎，應當從破產財產中隨時支付，否則破產程序就無法進行。
（2）破產財產在優先清償破產費用和共益債務後，首先用來清償破產人所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用，以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金。破產人所欠職工工資和社會保險費用的償付，關系著勞動者的切身利益。我國作為社會主義國家，應當優先保護勞動者的合法權益。國際勞工組織制定的僱主破產情況下保護工人債權公約也明確要求，在僱主破產情況下，應以優先權保護工人因其就業而產生的債權，以使工人能在非優先債權人獲得其份額之前，從破產僱主的資產中獲得償付。根據本條第一款第一項的規定，列入第一清償順序的包括破產人拖欠的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用，拖欠的社會保險費用中應當納入職工個人賬戶的部分以及拖欠的應當支付給職工的補償金。其中拖欠的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用的含義很清楚。以下著重介紹有關社會保險費用和補償金的范圍。
按照有關規定，我國現行的社會保險主要共包括五種，即：①基本養老保險。依據1997年7月16日國務院頒布的《關於建立統一的企業職工基本養老保險制度的決定》和1999年國務院頒布的《社會保險費征繳暫行條例》的規定，基本養老保險費的征繳范圍是：國有企業、城鎮集體企業、外商投資企業、城鎮私營企業和其他城鎮企業及其職工，實行企業化管理的事業單位及其職工。用人單位和職工個人均需向社保機構繳納基本養老保險費。企業繳納基本養老保險費的比例，一般不得超過企業工資總額的20%，具體比例由省級人民政府確定。職工個人繳納的基本養老保險費的比例，1997年不得低於本人繳費工資的4%，1998年起每兩年提高1個百分點，最終達到本人繳費工資的8%。職工個人繳納的基本養老費全部計入個人賬戶，其餘部分從企業繳費中存入。個人賬戶的儲存額只用於職工養老，不得提前支取。②基本醫療保險。依據1998年國務院頒布的《關於建立城鎮職工基本醫療保險制度的決定》和《社會保險費征繳暫行條例》的規定，基本醫療保險費的征繳范圍是：國有企業、城鎮集體企業、外商投資企業、城鎮私營企業和其他城鎮企業及其職工，國家機關及其工作人員，事業單位及其職工，民辦非企業單位及其職工，社會團體及其專職人員。用人單位繳納的基本醫療保險費率應控制在職工工資總額的6%左右。職工個人的繳費率一般為本人工資收入的2%。基本醫療保險基金由統籌基金和個人賬戶構成。職工個人繳納的基本醫療保險費，全部計入個人賬戶。用人單位繳納的基本醫療保險費的30%左右劃入職工個人賬戶，其餘部分用於建立統籌基金。③失業保險。依據1999年1月22日國務院頒布實施的《失業保險條例》的規定，失業保險費的征繳范圍是：國有企業、城鎮集體企業、外商投資企業、城鎮私營企業和其他城鎮企業及其職工，事業單位及其職工。城鎮企業事業單位按照本單位工資總額的2%繳納失業保險費；城鎮企業事業單位職工按照本人工資的1%繳納失業保險費。④工傷保險。依據2003年4月國務院頒布實施的《工傷保險條例》的規定，工傷保險費的征繳范圍是：中華人民共和國境內的各類企業和有僱工的個體工商戶。工傷保險費由用人單位繳納，職工本人不繳納。工傷保險費的數額為用人單位職工工資總額乘以單位繳費率，由國家根據不同行業的工傷風險程度確定行業的差別

7. 基金問題

其實您不必擔心說基金公司倒閉，然後錢拿不回來的問題！因為一旦基金公司的凈資產低於某個程度之後，就會被有關部門清盤，清盤所得的財產都會按比例分配給投資者！
萬一向你說的那樣的話，也不用怕。託管人（銀行）會給你錢的。你在網上或銀行購買基金，錢是從銀行卡上扣除的，沒有銀行這個中間人基金公司能把錢從卡中扣走嗎。當然，這裡面有嚴格的監管制度。國家一定有這方面規定的。不然公司也無法成立起來的。

現在A股市場的低迷直接導致了基金凈值的大幅下跌，基金要漲起來，就得依託於股市！我們知道，一般股市的經濟周期是3-5年，也就是說熊市維持的期限是3-5年！

基金是長期投資品種，買基金就要有長期持有的准備。要考慮到投資期限，盡量避免短期內頻繁申購、贖回，以免造成不必要的損失。近期股市持續暴跌，基金自然難以倖免，基金暴跌也是暫時的，長期持有基金會有回報的。

以下是選擇贖回基金的理由:
第一，個人需要因為急需要用錢不得已而為之。
第二，基金基本面發生變化。也就是基金所屬的公司或者基金經理發生了變化。
第三，和同類基金相比業績出現明顯分化，如果業績有明顯的差距，要找一下真正的原因。
第四，對後市的看法。如果真的不再看好今後的市場，選擇贖回基金。
第五，沒有以上四種原因選擇堅決持有

8. 私募基金清算流程

私募基金包括「募投管退」四個階段，私募基金退出後，產品到期，應當對私募基金進行清算。私募基金清算是私募基金終止必經的一個法律程序，是終結私募基金及其與相關方的法律關系，對私募基金的財產進行清點、核實、處理的過程總體而言，私募基金的清算需要經過以下八大步驟：

（1）決定終止基金；

（2）確定清算組（清算人）；

（3）清算組（清算人）核算、清理基金財產；

（4）清算組（清算人）處理基金財產；

（5）清算組（清算人）編制清算報告；

（6）向中基協申請基金清算備案；

（7）保存基金的清算材料。

一、做出基金終止決定

當觸發基金終止的情形出現時，根據基金形式的不同，由不同的決定機構依據相關法律法規或合同約定，做出基金終止決定。

公司型基金，由股東會做出基金終止的決議。

有限合夥型基金，由合夥人會議作出。

契約型基金，由份額持有人大會作出。

二、確定清算組及人員

在作出基金終止的決定後，就需要確定負責基金清算的責任主體——清算組。清算組由哪些人員組成呢？依據《公司法》，有限責任公司的清算組由股東組成。依據《合夥企業法》，清算人由全體合夥人擔任；經全體合夥人過半數同意，可指定一個或者數個合夥人，或者委託第三人，擔任清算人。根據《證券投資基金法》，清算組由基金管理人、基金託管人以及相關的中介服務機構組成。

三、清算組清理、核算基金財產

在基金進行清算時，基金應當已經從其全部投資項目中退出，基金財產應當已經全部變現，以保障有足夠的現金資產償付基金的費用與債務，也便於向投資人分配。如果在清算時確實有項目無法完成退出，則需要對該部分非現金資產進行評估，以便於之後向投資人進行非現金分配。基於此，這一階段的基金清算工作包括：

（1） 對基金財產進行清理，核實基金有多少現金資產、有多少非現金資產、有多少需要收回的債權與償還的債務，並編制基金的資產負債表和財產清單；

（2）對非現金資產進行變現，無法變現的，進行估價；

（3）清償基金的債務，收回基金的債權。

依據《合夥企業法》與《公司法》，對於合夥型與公司型基金，在清算時還應當履行債權人申報的程序。即清算人自被確定之日起十日內應將基金終止事項通知債權人，並於六十日內在報紙上公告。債權人應當自接到通知書之日起三十日內，未接到通知書的自公告之日起四十五日內，向清算人申報對基金的債權，基金應對債權進行登記。

四、處理剩餘基金財產

在完成基金的財產變現或估價、以及債權債務的處理後，剩餘的基金財產應按照如下順序進行處置：

（1） 支付清算費用；

（2） 支付應繳納的稅費；

（3） 支付基金費用；

（4） 按照基金合同的約定向投資人進行分配。

其中第（1）至（3）項費用應以現金支付，如基金尚余非現金資產的，在進行第（4）項分配時可能需要對投資人進行非現金分配。

其中，公司型基金、合夥型基金與契約型基金由於組織形式的不同，在處理基金剩餘財產時亦有所不同。按照《公司法》與《合夥企業法》，在向股東與合夥人（即基金投資人）進行分配前，除清算費用外，還需要繳納所欠稅款，但由於契約型基金沒有企業的組織形式，則無需繳納所欠稅款（應由基金管理人承擔的增值稅除外）。在個人所得稅方面，對於個人投資人，公司型或合夥型的基金在向投資人分配前，公司或普通合夥人需履行代扣代繳義務，但契約型基金的管理人無需履行代扣代繳義務，投資人自行申報納稅即可。

另外，在基金需要清盤時，特別是股權投資基金，可能存在部分項目無法退出從而使基金面臨非現金分配的情況。非現金分配的核心問題在於非現金資產的定價以及分配方式，這都是需要在基金合同中明確約定的。

其一，關於非現金資產的定價。公開交易的證券價格一般以其市場交易價格予以確定，對於公開交易證券以外的其他非現金資產的定價機制，目前常見定價方式主要有：（1）由管理人獨立確定其價值，（2）由管理人聘請合格的第三方評估機構確定其價值，（3）由投資人選定的評估機構確定其價值。

其二，非現金資產分配的方式需要視不同非現金資產的形態而定。對於股權投資基金而言，基金清盤時遺留的非現金資產通常為標的公司的股權。但是，如果將基金所持有的標的公司股權轉讓給各個投資人，在基金投資人人數較多的情況下，不僅可能遭到來自標的公司的反對，也有可能導致標的公司的股東人數超過法定上限，因此在很多情況下不具有可操作性。因此，尋找其他私募基金來承接這些未清盤的項目或直接承接基金份額變得非常重要。

五、編制清算報告

清算報告是清算人編制的對基金清算情況的匯報與總結，內容通常包括基金概況、基金的運作情況、清算組的組成、基金的清算流程、清理後的基金財產、基金財產的處置與分配情況。清算報告有如下幾個問題需要關註：

一是關於簽字主體。依據《公司法》，清算報告需報股東會確認；依據《合夥企業法》，清算報告需經全體合夥人簽名、蓋章；但相關法律法規及自律性規定並未對契約型基金清算報告的簽署與確認主體做明確規定，只在中基協的契約型基金合同必備條款指引中規定，基金合同應明確清算報告的告知與安排。

二是關於託管人的確認。清算報告系基金申請清算備案時需向中基協上傳的必備文件。如基金進行託管，清算報告需由託管人出具或由託管人蓋章確認。對於託管的基金而言，在基金收回投資時，投資回報需先支付至託管賬戶，再由託管賬戶支付至募集賬戶，再通過募集賬戶向投資人分配。基金投資變現後的回款如果未能嚴格按照前述路徑支付，可能導致託管行無法出具或者確認清算報告，從而影響基金清算程序的順利完成。實踐中筆者曾遇到過基金收回投資回報時未經託管戶從而導致託管行不願意對清算報告進行確認的情形，此時，基金不得不考慮與託管行先行解除託管協議並變更為無託管的基金，從而可以在沒有託管行確認清算報告的情況下完成基金清算備案。

三是關於清算報告是否需要審計報告。根據《證券投資基金法》，清算組作出的清算報告經會計師事務所審計。我們理解這僅系對於公募基金的強制性要求，私募基金並無強制要求。但是根據中基協的合同指引和信息披露的要求，公司型基金、私募股權基金已有年度審計的要求，為妥善處理投資人的利益，特別在涉及相對復雜的業績報酬計算、結構化收益處理時，建議清算報告由會計師事務所予以審計。

六、基金清算備案

在出具清算報告之後，清算人需在中基協的「資產管理業務綜合報送平台」完成基金產品的清算備案。

依據《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》，基金發生清盤或清算的，管理人應在5個工作日內向中基協報告，否則，將被視為未按規定及時填報業務數據而被中基協責令改正，一年累計兩次以上未按時填報業務數據、進行信息更新的，中基協可以對主要責任人員採取警告措施，情節嚴重的向中國證監會報告。因此，基金終止後，管理人應及時在「資產管理業務綜合報送平台」（「系統」）中辦理清算備案，以真正終止其對已終止基金的管理職責。為完成清算備案需要在系統中完成如下所列工作。

（1）上傳清算報告；

（2）按照系統中的模板更新投資者信息；

（3）按照系統中的模板填寫基金清算情況表，內容包括基金資產清算及分配情況、向投資者分配的現金類資產與非現金類資產具體情況、最後運作日基金的負債情況、基金的費用情況、基金的賬戶情況、截至清算結束日基金所投資的所有項目的情況等；

（4）按照系統中的模板蓋章並上傳清算承諾函；

（5）填寫系統中的其他清算信息，包括基金基本情況、清算原因、清算的開始日、截止日以及清算次數、清算組的構成等。

七、保存清算材料

按照《私募投資基金監督管理暫行辦法》，私募基金管理人、私募基金託管人及私募基金銷售機構應當妥善保存私募基金投資決策、交易和投資者適當性管理等方面的記錄及其他相關資料，保存期限自基金清算終止之日起不得少於 10 年 。按照《私募投資基金合同指引1號（契約型私募基金合同內容與格式指引）》，私募基金財產清算賬冊及文件由私募基金管理人保存10年以上。因此，基金清算的，管理人應妥善保管相關的清算材料，且保存期限應不低於10年。除基金募集與投資運作的文件外，需要保存的清算材料包括：

（1）關於決定基金終止清算、清算組的構成等事項的決議文件；

（2）基金清算時的資產負債表等財務報表以及財產清單；

（3）清算報告；

（4）其他與基金清算有關的材料。

由於法律法規與自律性規則沒有明確限制，我們理解上述清算材料既可以紙質版的形式保存，也可以電子版的形式保存。

9. 管理變賣和分配企業清算財產所需要的費用怎麼測算

一般來說，企業進行清算，需要對清算財產進行評估作價，以便清算委員會、投資者能夠了解企業在清算時的財產狀況，同時也有利於資產的變賣或分配。但是，對於多數外商投資企業而言，清算財產的評估作價並不是法律的強制性要求。只有那些中方投資中包含有國有資產，並且中方占股超過50％的外商投資企業，法律才強制要求其在進行清算時，必須進行資產評估。 對清算財產評估作價，應當按照以下規定辦理。 1.企業合同、章程有規定的，按照企業合同、章程的規定辦理。 2.企業合同、章程沒有規定的，由中外投資者協商決定，並報企業審批機關批准。 3.企業合同、章程沒有規定，中外投資者協商不能達成一致意見的，由清算委員會依照國家有關規定及參照資產評估機構的意見確定並報企業審批機關批准。 4.法院判決或者仲裁裁決終止企業合同，並規定清算財產評估作價辦法的，依照判決或者裁決的規定辦理。 (二) 企業清算財產的構成 企業清算財產是指企業在開始清算之日所擁有的除設有債權擔保的財產外的資產和債權。 設有債權擔保的財產不列為清算財產。清算開始之日前成立的有財產擔保的債權，債權人享有就該擔保物優先受償的權利。但變賣擔保物所得的價款如果超過所擔保的債權，超過部分應該列入清算財產。 企業所擁有的未收回的債權應由清算委員會負責收回，列入企業的清算財產中。對確屬無法收回的債權，清算委員會應當書面向企業權力機構說明原因，並提出證明，由權力機構確定後計入清算損益。 清算委員會對清算期間發生的財產盤盈或者盤虧、變賣，無力歸還的債務或者無法收回的債權，以及清算期間的收入或者損失等，應當書面向企業權力機構說明原因、提出證明並計入清算損益。 (三) 清算財產的處理 清算財產變賣時，企業投資者有優先購買權，由出價高的一方購買。各方投資者都放棄購買權的，經企業權力機構同意，清算委員會可以採取招標或者拍賣等方式處理。 企業成立時作為投資總額的一部分，享受免稅進口的機器設備，如果在清算時仍處於海關監管下，那麼，這些財產在處理時必須按照《中華人民共和國海關對外商投資企業進出口貨物監管和征免稅辦法》之規定辦理有關減免稅進口物質的銷案手續。 企業應當在審批機關批准進行財產清算的十五日內或在法院裁定準予企業破產生效之日起的十五日內，持審批機關的批准文件（復印件），進口征免稅物資清單、海關核發的《征免稅證明》、《登記手冊》等，向主管海關申請辦理減免稅進口物資的銷案手續。企業應當交回《報關注冊登記證明書》、《報關員證》等有關證件。 海關對其監管年限內的減免稅進口貨物，按以下規定辦理。 (1) 留給合營中方繼續使用或轉讓、出售給國內單位的，海關應當按其使用年限折舊補稅。 (2) 如轉讓給國內其他可享受同等優惠待遇的外商投資企業使用的，經審批機關批准並辦結海關結轉手續後，可以繼續享受減免稅優惠。 (3) 經海關核准，允許合營外方將原免稅進口貨物退運出境。 (4) 如果企業無法處置上述貨物，或處理成本大於清理收入，則可以書面向海關說明情況，將其送交海關，由海關負責處理。在此情形下，企業可以不再補交關稅和進口環節稅。 （四）清算財產資料的審核 以下有關清算財產的資料應當經中國的注冊會計師審查並出具書面證明。 1.清算的資產負債表及其他會計報表。 2.董事會提交清算委員會的財務帳冊。 3.清算方案所列資產的債權債務目錄。 4.資產作價依據。 在清算費用未支付。企業債務未清償之前，企業財產不得分配給投資者。清算費用、企業債務以及剩餘財產應按照如下順序進行清償或分配： 1.清算費用從清算財產中優先支付，包括：(1) 管理、變賣和分配企業清算財產所需要的費用；(2) 公告、訴訟、仲裁費用；(3) 在清算過程中需要支付的其他費用。 2.清算財產優先支付清算費用後，按照下列順序清償：(1) 職工的工資、勞動保險費；(2) 國家稅款；(3) 其他債務。 3.企業支付清算費用，並清償其全部債務後的剩餘財產，按照投資者的實際出資比例分配；但是法律、行政法規或者企業合同、章程另有規定的除外。 清算過程中發現企業財產不足清償債務的，清算委員會應當向人民法院申請宣告企業破產；被依法宣告破產的，依照有關破產清算的法律、行政法規辦理。 企業進行清算時，其資產凈額或者剩餘財產減除企業未分配利潤、各項基金和清算費用後的余額，超過實繳資本的部分為清算所得，應當依照《中華人民共和國外商投資企業和外國企業所得稅法》有關規定繳納所得稅。 十、外匯及人民幣資產處理 根據《中華人民共和國外匯管理條例》和相關法律的規定，依法終止的外商投資企業的中方投資者在清算後分得的所有外匯凈資產，應當根據銀行結手匯制度的規定，全部賣給外匯制定銀行，不得保留現匯。至於其分得的人民幣則可以自行在境內使用。 企業清算後外方投資者分得的人民幣凈資產可以向外匯管理局申請購匯匯出或攜帶出境；對於其所擁有或分得的外匯資產凈值，可以向外匯管理局申請從原企業的外匯帳戶中支付匯出或攜帶出境。上述申請須提交下列資料。 1.企業匯出清算資金的書面申請，其內容應包括企業基本情況、清算情況、完稅情況、剩餘資金在各投資方的分配方法及依據、實際匯數額的結算方法等。 2.商務部、外經貿部門（原審批機關）關於企業清算結業的批准文件。 3.清算委員會的清算決議。 4.會計師事務所出具的審計報告。 5.外匯登記證。 6.現有外匯帳戶開戶通知書。 7.清算開始之日銀行對帳單。 8.稅務部門出具的企業清算後的完稅證明。 9.按要求填寫的銀行匯款申請書及要求補充的其他材料。

10. 北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答（之三）

(2002年3月4日北京市高級人民法院審判委員會第3次會議通過，2002年3月18日京高法發[2002]5l號文件印發)

民事訴訟主體方面的問題

一、經工商登記取得企業集團登記證的企業集團是否具有訴訟主體資格?

國家工商行政管理局1998年4月頒布的《企業集團登記管理暫行規定》規定：「企業集團經登記主管機關核准登記，發給《企業集團登記證》，該企業集團即告成立。」

根據上述規定成立的企業集團是企業法人間的聯合體，不具有企業法人資格，各集團成員以自己的名義自主經營，獨立承擔民事責任。企業集團成員包括母公司(集 團核心企業)、子公司、參股公司以及其他成員單位，母公司可以在企業名稱中使用「集團」或者「(集團)」字樣；子公司可以在自己的名稱中冠以企業集團名稱 或者簡稱；參股公司經企業集團管理機構同意，可以在自己的名稱中冠以企業集團名稱或者簡稱。集團成員可以在宣傳和廣告中使用經核準的企業集團名稱，但不得 以企業集團名義訂立經濟合同，從事經營活動。綜上，經工商登記取得企業集團登記證的企業集團不具有訴訟主體資格，發生合同糾紛後，應以簽訂合同的特定集團 成員作為訴訟主體；如不能確定簽訂合同的特定集團成員，應當以母公司(集團核心企業)作為訴訟主體。

二、商品交易市場足否具有訴訟主體資格?

根據國家上商行政管理局1996 年7月《商品交易市場登記管理辦法》規定，商品交易市場的開辦單位是商品交易市場的經營管理者，其在工商行政管理局取得《市場登記證》獲得開辦許可。商品 交易市場是開辦單位的經營場所，不具有獨立承擔民事責任的能力。基於商品交易市場管理行為而產生的合同糾紛，無論商品交易市場是否以自己的名義向社會做出 承擔民事責任的承諾，均應當由商品交易市場的開辦單位作為訴訟主體。

三、相關活動組織委員會解散後，由誰作為訴訟主體?如何承擔民事責任?

為組織某項專門活動，經有關部門批准成立的各類組織委員會(簡 稱組委會)解散之前，應當對其存續期間的債權債務進行清理，收回債權、清償債務。在組委會未進行清理的情況下即宣告解散的，債權人可以起訴部分承辦人，也 可以起訴全部承辦人。作為訴訟主體的各承辦人應首先對組委會存續期間的債權債務承擔清理責任，以清理出的組委會自身的財產對外承擔民事責任；如清理出的財 產不足以清償債務，或組委會自身已無財產的，組委會的各承辦人對債務責任承擔有約定的，按照約定承擔債務，沒有約定的，由組委會的各承辦人對債權人承擔連 帶清償責任。

四、組織機構代碼證書能否作為認定訴訟主體資格的依據?

組織機構代碼是指根據國家的代碼編制規則編制，賦予機關、企業、事業單位、社會團體及其他組織在全國范圍內惟一的、始終不變的法定標識。根據1993 年7月13日《企業事業單位和社會團體代碼管理辦法》，建立企業事業單位和社會團體統一代碼標識制度的目的，是為了建立全國企業事業單位和社會團體代碼管 理資料庫，加強對企業事業單位和社會團體的管理。應當辦理代碼登記的企業事業單位和社會團體包括：1．取得法人資格的企業；2．具有法人資格的各類事業單 位；3．取得法人資格的社會團體；4．經縣級以上(含縣級)企業法人登記主管機關。機構編制主管會團體登記管理機關核准登記或批准成立，不具有法人資格的 企業事業單位和社會團體。企業事業單位和社會團體具有法人資格的，其代碼是法人代碼；不具有法人資格的，其代碼是法人分支機構代碼。組織機構代碼包括：企 業法人代碼證書、企業代碼證書、事業法人代碼證書、事業單位代碼證書、社團法人代碼證書、社會團體代碼證書。綜上，組織機構代碼是企業事業單位和社會團體 組織機構的法定標識，不能以組織機構代碼證書作為認定訴訟主體資格的依據。

民事訴訟程序方面的問題

五、在同一案件中，對部分被告的起訴不符合《中華人民共和國民事訴訟法》的有關規定，如何處理?

應先製作駁回原告對部分被告起訴的民事裁定書，如當事人就該裁定提起上訴，則對該案件暫不進行實體判決，視二審審理結果而定；如當事人未就該裁定提起上訴，則對原告對其他被告的起訴依法進行審理。

六、上訴人提交了減、緩、免交上訴費的書面申請後，如何處理?

上 訴人提出上訴後，在通知交費的期限內未交納上訴費，但提交了減、緩、免交上訴費的書面申請，一審法院應將全部案卷材料及當事人的申請書一並移送二審法院。 二審法院審查立案後，由承辦案件的合議庭對上訴人提交的書面申請進行評議，對於減、緩、免交上訴費的，應呈報庭、院長審批，並通知上訴人在規定的期限內交 納上訴費或減、緩、免交上訴費。上訴人收到二審法院交費通知後，在規定的期限內仍不交納上訴費的，由二審法院裁定按自動撤回上訴處理。

關於保證責任方面的問題

七、保證期間已過，保證人簽收「催收貸款通知書」，是否承擔保證責任?

保 證期間是除斥期間，依照《中華人民共和國擔保法》第二十六條之規定，債權人末在保證期間內向連帶責任保證的保證人要求承擔保證責任的，保證人享有免責抗辯 權。保證人簽收「催收貸款通知書」的行為，不當然發生放棄免責抗辯權的法律後果。此種情況下，債權人向保證人主張權利的應當提交其他證據予以佐證。但「催 收貸款通知書」上明確要求保證人繼續承擔保證責任的除外。

八、保證人在訴訟中未就保證責任期間已過提出免責抗辯，法院可否主動免除保證人的保證責任?

保證期間內，債權人未要求連帶責任保證人承擔保證責任，或者債權人未對一般保證的主債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人和主債權人之間的實體權利義務消滅，保證人當然免責。無論保證人是否以此抗辯，法院都應當主動適用相關法律規定，免除保證人的保證責任。

九、在連帶責任保證債務的訴訟時效期間內，法院受理主債務人破產申清，債權人申報破產債權並在破產程序終結時，就未受清償部分的債權向保證人主張權利，保證債務訴訟時效期間應當依據《關於適用(中華人民共和國擔保法)若干問題的解釋》第三十六條，還是第四十四條確定?

應當適用《關於適用(中 華人民共和國擔保法)若干問題的解釋》第四十四條的規定。第三卜六條足對保證債務訴訟時效期間一般原則的規定，第四十四條是針對保讓人承擔責任期間內主債 務人破產情況做出的特殊規定。該條規定既避免了債權人有雙重受償的可能，又避免了因破產案件審理時間過長，致使債權人因超過保證期間或訴訟時效期間而喪失 權利。

關於票據糾紛案件方面的問題

十、持票人善意取得已被掛失止付的票據，能否向出票人主張票據權利?

掛 失止付作為失票人喪失票據後的一種臨時性措施，只發生付款人暫停付款的法律後果。如果失票人不依據《中華人民共和圍票據法》第十五條的規定向人民法院申請 公示催告或者提起訴訟，不影響票據本身的法律效力。在失票人沒有辦理公示催告或者提起訴訟的情況下，持票人善意取得已被掛失止付的票據，可以向出票人主張 票據權利。

十一、轉賬支票經委託收款人在被背書欄填寫「委託收款」後，此票據能否再背書轉讓?

《中 華人民共和國票據法》第三十五條第一款規定：「背書記載『委託收款』字樣的，被背書人有權代背書人行使被委託的匯票權利。但是，被背書人不得再以背書轉讓 匯票權利。」《中華人民共和國票據法》第九十四條第一款規定：「支票的背書、付款行為和追索權的行使，除本章規定外，適用本法第二章有關匯票的規定。」據 此，經背書委託收款後的轉賬支票禁止再背書轉讓。

十二、依據合同關系取得未經背書轉讓記名支票的持票人，是否是正當的票據持票人?

背書欄和被背書欄內容不屬於可以授權補記的范圍。記名支票持票人既不是票據上記載的收款人，在票據的背書欄和被背書欄內又均無其名稱的，不是正當的票據持票人，不享有票據上的權利義務。應當告知當事人按照基礎合同關系主張權利。

十三、如何理解票據持票人取得票據時的「給付對價」?

《中華人民共和國票據法》第十條第二款規定的「對價」為「雙方當事人認可的相對應的代價」，不應要求所給付的對價必須與票據本身所記載的金額等價價值。

十四、支票的持票人只主張票據記載的部分款項，如何處理?

票據的文義性要求票據債務人按照票據上記載的金額付款，但並未禁止票據權利人僅就票據上記載金額的部分款項主張票據權利。因此，當票據的正當持票人只主張票據記載的部分款項時，法院應當予以支持。

十五、支票的出票人與付款銀行的付款糾紛是否屬於票據糾紛?

支票的付款銀行是票據關系人，不是票據法律關系的當事人。依據《中華人民共和國票據法》第八十二條的規定，支票的出票人為委託人，付款銀行為受託人，雙方發生的糾紛為委託付款糾紛，不屬票據糾紛。

十六、委託付款糾紛案件，作為劃款依據的轉賬支票上未加蓋收款銀行的交換章，負責票據交換工作的銀行是否應作為共同被告參加訴訟?

負責票據交換工作的銀行(交換行)與委託付款糾紛案件中的收款銀行或付款銀行之間是銀行系統內部的工作關系，交換行沒有直接對外承擔民事責任的義務，不應當作為委託付款糾紛案件的共同被告參加訴訟。

關於存單糾紛案件方面的問題

十七、刑事案件中追回的贓款已部分發還存款單位，刑事判決「繼續追繳贓款，發還存款單位」，相關民事案件如何處理?

涉及刑事案件追回贓款已部分發還存款單位問題，應當在開庭審理中查明財產發還情況，並按照最高人民法院2001 年2月13日法民二『2001』009號關於涉及中國銀行滎陽支行經濟糾紛案件的通知精神處理。即凡尚未審結的民事案件，對有關部門已經發還的款項，應當 在民事判決中予以扣除；已經審結的民事案件，應當在執行程序中予以扣除；確實發生債權人受益超過應得款項的，有關人民法院應當通過執行回轉程序將超過部分 返還債

務人。上述情況，均應在民事判決本院「查明」事項和「判理」中寫明。

十八、犯罪嫌疑人(用資人)直接還出資人存入金融機構的款項被公安機關作為贓款收繳後，出資人持存款憑證通過民事訴訟向金融機構主張權利，如何處理?

犯 罪嫌疑人採取「拆東牆補西牆」的方式直接還給出資人存人金融機構的款項被公安機關作為贓款收繳，應視為刑事案件追贓。如沒有證據證明出資人有犯罪故意，則 不影響出資人持存款憑證通過民事訴訟向金融機構主張權利。民事案件審理中應在查明出資人、金融機構各自過錯的基礎上，嚴格按照最高人民法院《關於審理存單 糾紛案件的若干規定》處理。

十九、公安機關在刑事偵查期間將出資人收取的高息暫扣後，出資人通過民事訴訟向金融機構主張權利時，被暫扣的高息是否沖抵本金?

按照最高人民法院《關於審理存單糾紛案件的若干規定》第六條第二項之規定，出資人收取的高額利差應沖抵本金。公安機關暫扣出資人收取的高息的法律後果由出資人承擔，不影響民事判決將該部分高息沖抵本金。該部分高息，出資人可依照有關規定向公安機關申請發還。

關於破產案件方面的問題

二十、國家稅款的滯納金是否應作為破產債權列入第二清償順序?

依據《中華人民共和國稅收徵收管理法》及有關法律法規的規定，因逾期繳納稅款而產生的滯納金，是國家稅收機關因納稅人佔有國家稅款對納稅人的一種處罰，不應作為第二順序清償的破產債權，其受償順序應劣後於一般債權。

二十一、對破產企業拖欠的職工住房公積金如何清償?

根據《住房公積金管理條例》第三條「職工個人繳存的住房公積金和職工所在單位為職工繳存的住房公積金，屬於職工個人所有」的規定，在破產案件中，對有關職工住房公積金問題應區分以下情況處理：

1．職工個人所繳納的以及單位為職工繳存的、儲存在職工個人賬戶的住房公積金，屬職工個人所有，不應列入破產財產；

2．單位在破產以前應當為職工繳存而未繳存的住房公積金部分，可比照單位拖欠職工工資，列入破產財產分配的第一清償順序。

二十二、破產案件中對破產企業的住房基金如何處理?

住房基金是用於住房建設、維修、管理以及資助職工建立住房公積金等方面的專項資金，其主要來源於單位提取的自管公有住房固定資產折舊費和大修理基金、出租自管公房的收入、出售自管公房的收入等。在破產案件中對住房基金應按以下原則處理：

1．除依據有關規定按比例提取的住宅共用部位共用設施設備維修基金部分外，其餘資金所有權屬於企業，應列入破產財產。

2． 住宅共用部位共用設施沒備維修基金，是商品住房、公有住房出售後為維護住房產權人和使用人的利益提取的。此部分資金一經提取，即從原產權單位資產中分離出 來，屬於與之相對應的房產業主委員會，應由業主委員會或其委託的相關物業公司管理，用於住宅共用部位共用設施設備的維修。

因目前業主委員會尚未普遍成立，有的維修基金仍記載在原產權單位名下，但其實質為代管性質。該部分財產不應作為破產財產，其基於非經營性資產(職工住房)產生，亦應隨之移交相應的業主委員會或代管單位。

3．企業破產時，已經挪用的維修基金或未予提取維修基金的，業主委員會(或其他管理機構)有從破產財產中優先取回的權利。沒有相應管理機構的，應由清算組將此部分資金優先提取，隨非經營性資產一並移交有關單位。

但企業正常經營期間，將維修基金用於職工住宅共用部位共用設施設備維修的，不應再行補足。

4．企業破產終結時尚未成立業主委員會的，法院可指定相關物業管理企業，或其他單位代為管理(如可指定破產企業上級單位代管)。待成立業主委員會後，由代管單位將資金隨住房移交業主委員會或其委託的物業管理企業。

2000年9月6日，財政部以《關於企業住房制度改革中有關財務處理的通知》提出取消企業住房基金管理制度。企業出售住房的收入(扣減按規定提取的住宅共用部位共用設施設備維修基金等)計入營業外收入。其處理原則與住房基金的處理原則一致。

二十三、破產企業房屋產權權屬不明確的如何確認?

對於破產企業房屋產權的確認，原則上應以房屋權屬管理部門的產權登記為認定依據。但對於房屋產權權屬不明晰的，應根據歷史情況和查明的事實綜合考慮，按以下原則認定：

1．歷史上由國家劃撥或撥款給破產企業購建的房產，企業長期經營管理、佔有和使用的，視為企業財產，應納入破產財產清算與分配；

2．房產雖為上級單位所有，但其上級單位已將房產作為其投資的一部分，投資到該破產企業的，該房產應納入破產財產清算與分配；

3．破產企業自有資金購建的房產，屬企業財產的一部分，雖歷史上登記為其上級單位的名下，仍應納入破產財產；

4．房產雖被企業長期佔有、使用，但屬於上級單位無償借用的，不應列入破產財產。

二十四、破產企業處於承包、租賃期間的，如何處理?

申請破產的企業處在承包經營、租賃經營期間的，企業應先行解除相關合同，再申請破產。未解除合同前申請破產的，不予受理；已經受理尚未宣告破產的，裁定駁回破產申請。

企業已經宣告破產的案件，按照以下原則處理：

1_企業承包、租賃期間發生的債權債務，無論企業承包、租賃合同的效力如何，均為企業的債權債務，屬於破產清算范圍。法院應通知相應的債權人申報債權，通知債務人清償債務或交付財產。

2．企業承包、租賃合同效力及責任承擔問題，應依據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》等實體法律處理。

其他方面的問題

二十五、如何認定企業內部承包合同?

企業內部承包合同是指企業與其職工之間就企業承包經營責任制目標而達成的明確相互間責、權、利關系的協議。該類合同以企業與職工的勞動(人 事)關系為基礎，有些合同中還包含有工資福利等有關勞動關系權利義務方面的內容，雖帶有勞動合同的某些屬性，但其實質是企業中的內部管理合同。認定企業內 部承包合同應審查合同雙方當事人之間有無勞動(人事)關系，及合同內容是否包括勞動報酬、社會保險、福利、職業培訓等內容。如確認雙方存在勞動(人事)關 系，即可認定合同性質為企業內部承包合同。

二十六、銷售方給付購貨方增值稅發票是否屬於合同義務?

國家稅務總局《增值稅專用發票使用規定(試 行)》第二條規定：「除本規定第四條所列情形外，一般納稅人銷售貨物(包括視蚓銷售貨物在內)，應稅勞務，根據增值稅暫行條例實施細則規定應當徵收增值稅 的非應稅勞務(以下簡稱銷售應稅項目)，必須向購買方開具專用發票。」據此，銷售方給付購貨方增值稅發票為法定義務。依照誠實信用原則，該法定義務應當作 為合同的附隨義務由銷售方履行。

二十七、因銷售方未給付增值稅發票導致購貨方不能抵扣進項稅款，或銷售方給付的增值稅發票無效，致使購貨方被稅務機關依法追繳所抵扣進項稅款，購貨方可否以此作為損失要求銷售方賠償?

銷售方未給付增值稅發票或給付的增值稅發票無效，屬銷售方未全部履行合同義務，購貨方有權要求銷售方給付有效的增值稅發票。由於銷售方的原因不能給付增值稅發票，導致購貨方不能抵扣進項稅款，或被稅務機關依法追繳所抵扣進項稅款的，購貨方可以此作為損失要求銷售方賠償。

根據《國家稅務總局關於納稅人取得虛開的增值稅專用發票處理問題的通知》(國 稅發[1997]．134號)、《關於(國家稅務總局關於納稅人取得虛開的增值稅專用發票處理問題的通知)的補充通知》(國稅發[2000]182號)和 《關於納稅人善意取得虛開增值稅專用發票處理問題的通知》(國稅發[2000]。187號)，購貨方善意取得銷售方給付的無效增值稅發票，應當由銷售方承 擔全部民事責任；購貨方在取得銷售方給付的無效增值稅發票時有過錯的，銷售方、購貨方均應承擔相應的民事責任。

二十八、當事人在合同中約定違約方應當支付違約金，但未約定違約金計算標準的，如何處理?

對當事人沒有約定違約金計算標準的，可以參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標准計算違約金，具體表述可為「按中國人民銀行規定的同期逾期貸款利率計算」。

二十九、當事人依據建設部1997年12月24日第62號令《城市燃氣管理辦法》和北京市人民政府1998年7月8目第10號令《北京市城市燃氣管理辦法》中關於滯納金計收標准主張違約金的，如何處理?

建設部[997 年12月24日第62號令《城市燃氣管理辦法》、北京市人民政府1998年7月8日第10號令《北京市城市燃氣管理辦法》均屬部門、地方性規章。如合同雙 方當事人未就違約金在合同中作出約定，當事人僅依據上述兩個文件中關於滯納金計收標准主張違約金的，法院不予支持。但如有證據證明因一方違約給對方造成損 失的，違約方應承擔相應的賠償責任。

如果合同雙方當事人以上述兩個文件中關於滯納金計收標准為依據，作為違約金計收標准訂立在合同中，可視為當事人在合同中對違約金的計算標准有明確約定。當事人對約定的違約金數額提出異議的，按照以下原則處理：

1． 對當事人在《中華人民共和國合同法》施行前簽訂的合同，應當適用《中華人民共和國經濟合同法》及相關司法解釋。根據最高人民法院《關於在審理經濟合同糾紛 中適用經濟合同法的若干問題的解答》(法[經]發[1987]20號)第九條確定違約金的標准，即「違約金的數額一般以不超過合同未履行部分的價金總額為 限，對超出部分，可不予保護。」

2．對當事人在《中華人民共和國合同法》施行後簽訂的合同，應當適用《中華人民共和國合同法》。按照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條、第一百八十二條、第一百八十四條的規定處理。