以第三方管理人管理內部基金

A. 關於現有股東是否屬於私募股權投資基金或私募投資基金管理人的核查

一、前言
無論新三板、IPO還是並購重組，股轉公司及證監會都會關注私募投資基金備案事宜。自2015年3月20日之日起申報的公司或其股東屬於私募投資基金管理人或私募投資基金的，需要核查其私募基金備案問題。此時，律師在編製法律意見書時，就需要對公司是否是私募基金、私募基金管理人進行認定，發表明確意見。
根據《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》，私募投資基金（以下簡稱私募基金），系指以非公開方式向合格投資者募集資金設立的投資基金，包括資產由基金管理人或者普通合夥人管理的以投資活動為目的設立的公司或者合夥企業。中國證券投資基金業協會（以下簡稱基金業協會）按照本辦法規定辦理私募基金管理人登記及私募基金備案，對私募基金業務活動進行自律管理。
二、實務探討
（一）已有案例介紹
1.富煌鋼構（002743）IPO項目
發行人律師在在富煌鋼構的私募基金、私募基金管理審查，出具了《富煌鋼構不存在私募基金的專項核查意見書》，富煌鋼構的法人股東有富煌建設、安徽江淮電纜集團、北京德泰恆潤投資、安徽皖潤新能源、華芳集團。律師審查後認為：富煌建設股東為楊俊斌和周伊凡，為兩名自然人股東，富煌建設股東不存在私募投資基金。江淮電纜主要從事電線電纜、特種電纜、電加熱器、橋架母線槽加工製造等業務，不屬於《暫行辦法》第二條和《備案辦法》第二條所定義的私募投資基金。德泰投資股東設立的資金來及自有資金，不存在向他人募集資金的情形，其資產也未委託基金管理人進行管理。皖潤新能源主要從事新能源技術開發、資本運作咨詢服務、管道及配件銷售、中介服務。華芳氣團主要從事紡織品製造、加工、銷售；紡織原料、羊毛、金屬材料、五金交電、紡織機械及器材、熟料製品、煤炭購銷；實業投資等業務。綜上，發行律師認為，發行人股東不存在《暫行辦法》和《備案辦法》規定的私募投資基金。
2.杭州高新（300478）
發行律師在《補充法律意見書六》中專門對杭州高校私募基金問題進行專項恢復，發行律師認為：發行人股東高興集團的經營范圍為企業投資、管理；旅遊景點開發，為委託其他機構管理其資產，不存在受第三方委託代為持有發行人股權的情形。公司股東潤禾投資經營范圍為創業投資業務等，潤禾投資與浙江永信投資管理有限公司簽訂《委託管理協議》，約定浙江永信為其資產管理人。潤禾投資屬於私募投資基金。
3.達能照明
達能照明的股東杭州誠鼎企業類型為有限合夥企業，經營范圍是創業投資業務、創業投資咨詢業務。根據基金協會出具的《私募投資基金證明》，杭州誠鼎已經在基金協會辦理了相關備案手續。股東蕪湖富海企業類型是有限合夥企業，經營范圍是股權投資、創業投資、股權投資及創業投資咨詢業務。根據基金協會出具的《私募投資基金證明》，蕪湖富海已經在基金協會辦理相關備案登記手續。股東合能投資及合能聚源為公司員工持股平台，合夥人均為公司員工，不需要在基金協會辦理登記備案手續。
4.建科機械（832578）
公司股東上海上創信德創業已根據《證券投資基金法》和《私募投資基金監督管理暫行辦法》等法律法規的要求，在中國證券投資基金業協會辦理了私募投資基金管理人登記。股東誠科建贏（天津）投資管理有限公司系公司為實施股權激勵而設立的員工持股平台，不存在以非公開方式向合格投資者募集資金、資產由基金管理人管理的情形；股東誠科建達（天津）企業管理咨詢系公司為實施股權激勵而設立的員工持股平台，不存在以非公開方式向合格投資者募集資金、資產由基金管理人管理的情形。
5.金泉科技
公司股東望江眾晟資金來源於兩位股東認繳的出資，不存在股東以外的其他投資者募集資金的情形，系金泉科技公司為實施員工股權激勵而設立的有限合夥企業、但是台州益達資金來源於股東認繳的出資，其設立後，其企業資產並非通過「非公開募集」產生，但鑒於其是以進行投資活動為目的而設立的企業，為謹慎起見，該股東應被認定為屬於《私募投資基金監督管理暫行辦法》、《私募投資基金管理人登記和基金備案管理辦法（試行）》等法律法規所指的私募投資基金。
（二）認定標准分析
從公布的律師意見書來看，律師在對是否屬於私募基金、私募基金管理人認定，筆者結合工作經驗，總結了以下幾個方面的思考角度。
1.從公司的股東角度出發
私募基金的募集對象具有特殊性，它必須在一定范圍之內募集資金，這就為我們進行判定提供了思考方向，我們可以查閱公司章程，確定公司的現有股東。一般來講，公司股東人數較少，結構單一，不存在向其他機構募集資金的可能性，我們可以初步排除是私募基金及私募基金管理人的身份。
當然，如果公司股東人數較少，也不能百分之百的排除，同時對於符合私募基金定義的股東律師可以查詢中國基金協議私募基金管理人公司信息、查詢私募基金的備案資料和基金管理人的登記證書來進行輔助認定。
2.從公司主營業務出發
一般來說，私募基金的主營業務是進行證券投資、股權投資、創業投資等業務。私募基金財產的投資包括買賣股票、股權、債券、期貨、期權、基金份額及投資合同約定的其他投資標的。我們在通過核查公司的主要業務時，一般可以排除。具體來講，律師可以要求公司提供最近三年的主營業務資料來進行認定。
3.從公司的注冊地址出發
《私募投資基金監督管理辦法》第二條中指出本法定義的私募基金是指在中華人民共和國境內，以非公開方式向投資者募集資金設立的投資基金。我們從一條文中可以看出，這里的私募基金需要在中國境內設立，首要滿足要求是在中國境內注冊，如果一個中國沒有在中國境內注冊，自然不受我國法律監督，也就不存在私募基金及私募基金管理人的備案登記。
4.從公司資金的來源出發
律師在進行盡職調查時，需要審核公司注冊資本的支付憑證。我們可以查閱公司法人股東的章程、工商檔案並結合法人股東出具的說明，判定公司的資金來源於自有資金，沒有向他人募集資金的情形，同時也沒有委託基金管理人進行管理，我們可以排除私募基金的可能性。律師可以調取公司股東工商檔案資料，公司成立時的驗資報告、銀行對賬單，公司成立時的內部決議文件輔助判斷。

B. 私募基金的管理類型有哪幾種

按照中國證券投資基金業協會私募基金備案指引，私募基金管理類型分為三類，分別是自我管理型、受託管理型和顧問管理型。

定義：

（1）自我管理，指基金自聘管理團隊，而不是委託第三方管理人管理，通常指以有限責任公司、股份有限公司形式設立的公司型基金，通過組建內部管理團隊實行自我管理。

（2）受託管理，指採取委託管理方式將資產委託私募基金管理人進行管理；基金管理人委託其他管理人管理其基金也是受託管理。

（3）顧問管理，指私募基金管理人為其他私募基金管理人所管理的私募基金提供投資顧問服務，主要是指藉助通道（信託、期貨資管、券商資管、基金專戶、基金子公司資管計劃等）發行產品，通道方作為基金管理人，私募管理人作為產品的投資顧問去管理產品。

(2)以第三方管理人管理內部基金擴展閱讀：

私募基金特點：

私募股權基金的運作方式是股權投資，即通過增資擴股或股份轉讓的方式，獲得非上市公司股份，並通過股份增值轉讓獲利。股權投資的特點包括：

1．股權投資的收益十分豐厚。與債權投資獲得投入資本若干百分點的利息收益不同，股權投資以出資比例獲取公司收益的分紅，一旦被投資公司成功上市，私募股權投資基金的獲利可能是幾倍或幾十倍。

2．股權投資伴隨著高風險。股權投資通常需要經歷若干年的投資周期，而因為投資於發展期或成長期的企業，被投資企業的發展本身有很大風險，如果被投資企業最後以破產慘淡收場，私募股權基金也可能血本無歸。

3．股權投資可以提供全方位的增值服務。私募股權投資在向目標企業注入資本的時候，也注入了先進的管理經驗和各種增值服務，這也是其吸引企業的關鍵因素。

在滿足企業融資需求的同時，私募股權投資基金能夠幫助企業提升經營管理能力，拓展采購或銷售渠道，融通企業與地方政府的關系，協調企業與行業內其他企業的關系。全方位的增值服務是私募股權投資基金的亮點和競爭力所在。

C. 私募基金都有第三方監管嗎

目前私募基金公司受到證監會監管，
證監會會給合格的私募基金頒發私募基金管理人牌照，私募基金公司所有的項目必須在證監會備案才可募集。例如，上海財浪投資管理有限公司與國金證券合作，是非常合法的投資管理公司。

D. 通過第三方機構投資私募基金有什麼需要注意的

我們在工作中常常發現一些不具備私募基金銷售資質的機構違規銷售私募產品，常見的方式有以第三方機構的名義推介私募基金或者通過讓投資者之間簽訂代持協議的方式來規避合格投資者要求，進行變相私募拆分等行為。這類行為是否具有可行性?是否真的能夠規避相關法律法規?是否存在法律風險?
一、哪些是合法的私募基金的推介主體?
中國證券投資基金業協會出台的《私募投資基金募集行為管理辦法》第二條規定了私募基金的募集主體只能是私募基金管理人和取得基金銷售牌照並成為中國基金業協會會員的機構這兩個主體，其他任何機構和個人都不得從事私募基金的募集活動。同時也明確指出募集行為包含推介私募基金，發售基金份額(權益)，辦理基金份額(權益)認/申購(認繳)、贖回(退出)等活動。因此，若機構不屬於法律規定的這兩方主體，即使藉助有私募基金資格的機構，仍不能進行相關的推介行為。
二、不具備私募基金銷售資質的機構將私募產品拆分與推介的法律風險
不具備私募基金銷售資質的機構將私募產品拆分與推介的法律風險主要在於觸犯非法集資類犯罪。
根據《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定：同時具備下列四個條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定為刑法第一百七十六條規定的「非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款」：
(一)未經有關部門依法批准或者借用合法經營的形式吸收資金;
(二)通過媒體、推介會、傳單、手機簡訊等途徑向社會公開宣傳;
(三)承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報;
(四)向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。
以上為認定「非法吸收公眾存款罪」的四個構成要件。首先不具備私募基金銷售資質的機構推介私募產品符合第一個要件。其次若有拆分私募產品銷售的行為，則是向非合格投資者推介私募基金，符合第四個要件。而且在實際操作中這些違規推介私募產品的機構往往很符合第二個和第三個要件。在非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款達到一定的金額或人數標准時即構成非法吸收公眾存款罪。(具體標准請查看《最高人民檢察院、公安部關於經濟犯罪案件追訴標準的規定》第二十四條)。
若機構以詐騙的方式來非法吸收投資者的資金，並以非法佔有為目的，達到一定數額(單位集資詐騙，數額在五十萬元以上)則可能觸犯集資詐騙罪。
三、機構通過讓投資者之間簽訂代持協議的方式來規避合格投資者要求是否可行?
不可行。機構通過讓投資者之間簽訂代持協議的方式來購買機構推介的基金屬於私募拆分行為，變相突破了合格投資者標准。
根據《私募投資基金募集行為管理辦法》第九條：「任何機構和個人不得為規避合格投資者標准，募集以私募基金份額或其收益權為投資標的的金融產品，或者將私募基金份額或其收益權進行非法拆分轉讓，變相突破合格投資者標准。募集機構應當確保投資者已知悉私募基金轉讓的條件。」
若投資者直接私下達成代持協議，而募集機構也進行了合理的審核義務後(募集機構應當有一套合格投資者的審核程序)，但事後證明投資者並非合格投資者，那麼募集者需證明自己確不知情或沒有過錯，才可以免責。

E. 基金管理人有哪些義務

深圳前海大概率資管為您解答：
（1）按規定開設和注銷基金的證券資金賬戶、期貨賬戶等投資所需賬戶，辦理基金的備案手續；
（2）自基金合同生效之日起，按照誠實信用、勤勉盡責的原則管理和運用基金財產；按照基金合同規定將本基金項下資金移交基金託管人保管；
（3）配備足夠的具有專業能力的人員進行投資分析、決策，以專業化的經營方式管理和運作基金財產；
（4）建立健全內部風險控制、監察與稽核、財務管理及人事管理等制度，保證所管理的基金財產與其管理的其他基金財產和基金管理人的固有財產相互獨立，對所管理的不同財產分別管理、分別記賬；
（5）除依據法律法規、基金合同及其他有關規定外，不得為基金管理人及任何第三人謀取利益, 不得委託第三人運作基金財產；
（6）辦理或者委託其他基金份額登記機構代為辦理基金份額的注冊登記事宜；
（7）按照基金合同的約定接受基金份額持有人和基金託管人的監督；
（8）根據相關法規及基金合同的約定，向基金託管人提供基金交易數據、投資文件及基金其他相關數據與文件，並確保提供材料的合法、真實、完整和有效；
（9）以基金管理人的名義，代表基金份額持有人利益行使訴訟權利或者實施其他法律行為；
(10)根據法律法規和基金合同的規定，向基金投資者提供基金定期報告，對報告期內基金財產的投資運作等情況做出說明；
（11）按照基金合同約定向基金投資者報告基金份額凈值；
（12）根據法律法規和基金合同的規定，編制基金年度報告，並向基金份額持有人進行披露；
（13）保守商業秘密，不得泄露基金的投資計劃、投資意向等，監管機構另有規定的除外；
（14）保存基金資產管理業務活動的全部會計資料，並妥善保存有關的合同、協議、交易記錄及其他相關資料；
（15）妥善保管並按基金託管人要求及時向基金託管人移交基金投資者簽署的基金合同原件，因基金管理人未妥善保管或及時向基金託管人移交基金合同原件導致基金託管人損失的，基金管理人應予以賠償；
（16）建立並保存基金份額持有人名冊，按規定向基金託管人提供基金份額持有人名冊資料；
（17）公平對待所管理的不同財產，不得從事任何有損基金財產及其他當事人利益的活動；
（18）按照基金合同的約定確定基金收益分配方案，及時向基金份額持有人分配收益；
（19）組織並參加基金財產清算小組，參與基金財產的保管、清理、估價、變現和分配；
（20）面臨解散、依法被撤銷或者被依法宣告破產時，及時報告金融監管部門並通知基金託管人和基金投資者；
（21）因違反基金合同導致基金財產的損失或損害基金份額持有人的合法權益時，應承擔賠償責任，其賠償責任不因其退出而免除；
（22）當基金管理人將其義務委託第三方處理時，應當對第三方處理有關基金事務的行為承擔責任；
（23）國家有關法律法規、監管機構及基金合同規定的其他義務。

F. 基金,投資公司,託管公司三方是什麼關系

1、基金,投資公司,託管公司三方的關系是投資公司將錢投資於基金公司，基金公司又將錢託管於託管公司。相互牽連，相互監督。
2、證券投資基金管理公司（基金公司），是指經中國證券監督管理委員會批准，在中國境內設立，從事證券投資基金管理業務的企業法人。公司董事會是基金公司的最高權力機構。
3、基金託管是指商業銀行接受基金管理人的委託，代表基金持有人的利益，隨著公募基金資管業務的不斷發展，基金託管市場也逐漸火熱。

G. 私募基金管理人的職責與責任有哪些

私募基金管理人的核心職責和義務是按照約定為投資者實現投資收益，此外還應當嚴格遵守相關法規對私募基金管理人、託管人、機構及其他私募服務機構及其從業人員提出的相應的規范性要求。
1、按照基金契約的規定運用基金資產投資並管理基金資產；2、及時、足額的向基金持有人支付基金收益；3、保存基金的會計賬冊、記錄15年以上；4、編制基金財務報告，及時公告，並向中國證監會報告；5、計算並公告基金資產凈值及每一基金單位資產凈值；6、召集基金份額持有人大會；7、保存基金財產管理業務活動的記錄、賬冊、報表和其他相關資料；8、以基金管理人名義，代表基金份額持有人利益行使訴訟權利或者實施其他法律行為；9、國務院證券監督管理機構規定的其他職責及基金契約規定的其他職責。

H. 當下做私募基金管理人備案對管理人有什麼要求

一、向證監局報告
新登記完成的私募管理人，自登記完成10個工作日內，要主動與注冊地所屬地方證監局取得聯系。
二、辦公場地要求
工商注冊地和實際經營場所不在同一個行政區域的，應充分說明分離的合理性。
三、高管要求
■ 證券類私募管理人，高管人員均應當取得基金從業資格；非證券類私募管理人，至少2名高管人員應當取得基金從業資格。
■ 各類私募基金管理人的合規/風控負責人不得從事投資業務。
■ 進行高管人員變更時，應遵守以下要求：
1.不得在非關聯的私募機構兼職；
2.不得在與私募業務相沖突業務的機構兼職；
3.除法定代表人外，私募基金管理人的其他高管人員原則上不應兼職；若有兼職情形，應當提供兼職合理性相關證明材料（包括但不限於兼職的合理性、勝任能力、如何公平對待服務對象、是否違反競業禁止規定等材料），同時兼職高管人員數量應不高於申請機構全部高管人員數量的1/2；
4.私募基金管理人的兼職高管人員應當合理分配工作精力，協會將重點關注在多家機構兼職的高管人員任職情況；
5.對於在一年內變更2次以上任職機構的私募高管人員，協會將重點關注其變更原因及誠信情況；
6.私募基金管理人的高管人員應當與任職機構簽署勞動合同。在私募基金管理人登記、提交高管人員重大事項變更申請時，應上傳所涉高管的勞動合同及社保證明。
四、員工人數
申請機構員工總人數不應低於5人，申請機構的一般員工不得兼職。
五、沖突業務
對於兼營民間借貸、民間融資、融資租賃、配資業務、小額理財、小額借貸、P2P/P2B、眾籌、保理、擔保、房地產開發、交易平台等業務的申請機構，因上述業務與私募基金屬性相沖突，為防範風險，協會對從事沖突業務的機構將不予登記。
六、嚴禁股權代持
出資人應當以貨幣財產出資。出資人應當保證資金來源真實合法且不受制於任何第三方。申請機構應保證股權結構清晰，不應當存在股權代持情形。出資人應具備與其認繳資本金額相匹配的出資能力，並提供相應的證明材料。
七、股權要求
■ 申請機構應確保股權架構簡明清晰，不應出現股權結構層級過多、循環出資、交叉持股等情形。協會將加大股權穿透核查力度，並重點關注其合法合規性。
■ 對於申請登記前一年內發生股權變更的，申請機構應詳細說明變更原因。如申請機構存在為規避出資人相關規定而進行特殊股權設計的情形，協會根據實質重於形式原則，審慎核查。
■ 申請機構的出資人、實際控制人不得為資產管理產品。
八、關聯方
■ 申請機構的子公司、分支機構或關聯方中有私募基金管理人的，申請機構應在子公司、分支機構或關聯方中的私募基金管理人實際展業並完成首隻私募基金備案後，再提交申請機構私募基金管理人登記申請。
■ 申請機構的子公司、分支機構或關聯方存在已從事私募基金業務但未登記為私募基金管理人的情形，申請機構應先辦理其子公司、分支機構或關聯方私募基金管理人登記。
■ 同一實際控制人項下再有新申請機構的，申請機構的第一大股東及實際控制人應當書面承諾在完成私募基金管理人登記後，繼續持有申請機構股權或實際控制不少於三年。
九、中止辦理情形
申請機構出現下列兩項及以上情形的，協會將中止辦理該類機構私募基金管理人登記申請6個月：
（一）申請機構名稱不突出私募基金管理主業，與知名機構重名或名稱相近的，名稱帶有「集團」、「金控」等存在誤導投資者字樣的；
（二）申請機構辦公場所不穩定或者不獨立的；
（三）申請機構展業計劃不具備可行性的；
（四）申請機構不符合專業化經營要求，偏離私募基金主業的；
（五）申請機構存在大額未清償負債，或負債超過凈資產50%的；
（六）申請機構股權代持或股權結構不清晰的；
（七）申請機構實際控制關系不穩定的；
（八）申請機構通過構架安排規避關聯方或實際控制人要求的；
（九）申請機構員工、高管人員掛靠，或者專業勝任能力不足的；
（十）申請機構在協會反饋意見後6個月內未補充提交登記申請材料的；
（十一）中國證監會、中國證券投資基金業協會認定的其他情形。
十、不予登記情形
申請登記私募基金管理人的機構存在以下情形的，協會將不予辦理登記，且自該機構不予登記之日起一年內不接受辦理其高管人員擔任私募基金管理人高管人員、作為私募基金管理人的出資人或實際控制人：
（一）申請機構違反《中華人民共和國證券投資基金法》、《私募投資基金監督管理暫行辦法》關於資金募集相關規定，在申請登記前違規發行私募基金，且存在公開宣傳推介、向非合格投資者募集資金行為的；
（二）申請機構提供，或申請機構與律師事務所、會計師事務所及其他第三方中介機構等串謀提供虛假登記信息或材料；提供的登記信息或材料存在誤導性陳述、重大遺漏的；
（三）申請機構主要出資人、申請機構自身曾經從事過或目前仍兼營民間借貸、民間融資、融資租賃、配資業務、小額理財、小額借貸、P2P/P2B、眾籌、保理、擔保、房地產開發、交易平台等與私募基金業務相沖突業務的；
（四）申請機構被列入國家企業信用信息公示系統嚴重違法失信企業名單的；
（五）申請機構的高管人員最近三年存在重大失信記錄，或最近三年被中國證監會採取市場禁入措施的；
（六）中國證監會、中國證券投資基金業協會規定的其他情形。
十一、完成登記後應特別知悉事項
■ 新登記的私募基金管理人在辦結登記手續之日起6個月內仍未備案首隻私募基金產品的，協會將注銷該私募基金管理人登記。
■ 自2016年2月5日起，協會暫不辦理新登記的私募基金管理人將顧問管理型基金作為其管理的首隻私募基金產品的備案申請，同時暫不受理已登記且尚未備案私募基金的私募基金管理人將顧問管理型基金作為其管理的首隻私募基金產品的備案申請。
十二、重大事項變更
■ 私募管理人進行需提交重大事項變更法律意見書的重大事項變更申請，首次提交後6個月內仍未辦理通過或退回補正次數超過5次的，協會將暫停申請機構新增產品備案直至辦理通過。
■ 已登記私募基金管理人1年內法定代表人/執行事務合夥人（委派代表）、主要出資人、實際控制人均發生變化的，應重新提交針對發生變更後私募基金管理人登記法律意見書。對於此類重大事項變更，協會將視為新申請登記機構進行核查，並對變更緣由加大核查力度。
■ 私募基金管理人原高管人員離職後，私募基金管理人應在3個月內完成聘任具備與崗位要求相適應的專業勝任能力的高管人員。

I. 基金發起人、基金管理人和基金託管人能是同一人嗎

不是一個人的，基金發起人和基金管理人一般是一個人。
基金託管人是不能為基金發起人的。
我國是規定為第三方存管制度的。就是有資格的商業銀行存管。這樣能保證投資人的資金安全
——元融財富（蘇州財富管理有限公司）