完善私募基金法律

A. 私募基金法的法律規制

（一）美國私募基金的法律規制
在美國有關法律中沒有關於「私募基金」直接明確的定義，也沒有直接的規定。美國法主要通過判斷「私募行為」從而獲得「登記豁免」這兩項制度設計來規制中國語境下的「私募基金」。對於私募發行的豁免取得，美國法主要要求三個方面的內容：投資人數，投資者資格限制和私募發行方法來判定。在投資人數和投資者資格限制方面，最初，美國聯邦證券交易委員會(SEC)是以收募集人的人數為准。在1935年一份性意見中SEC認為：在一般情況下，向35個以下的人發行證券不構成公開發行，享受登記豁免。但是在1953年，美國聯邦最高法院審理SEC v. Ralston Purina Co.一案時指出，判斷私募發行必須站在證券法立法宗旨的高度。免予注冊是「為了促進信息充分披露以保護投資者，使其能夠在掌握信息的基礎上進行投資決策」。豁免交易是那些實際上不需要使用證券法注冊制度保護的交易。所以「是否使用私募制度，就依賴於受發行人是否需要《證券法》的保護」，在適用豁免注冊時，受發行人的數量並不是決定性因素，而應考慮綜合因素。（1）受發行人與購買者的數量，以及他們之間、他們與發行人之間的關系；（2）發行單位的數量；（3）發行的規模；（4）發行的方式；（5）投資者是否成熟。隨後，美國證監會又頒布了《D條例》根據《D條列》506規則的規定，僅有兩類投資者有資格認購私募發行的證券。
對於私募發行方式的判定，美國人也經歷了一個從簡單到復雜，由淺入深的過程。最初1933年《證券法》4(2)節規定，所謂的私募發行是指只有「不涉及公開發行的發行人的交易」可免予登記。但是由於這一規定過於原則，並沒有解決什麼是「不涉及公開發行」的問題。1935年證交會總監對於私募發行的構成要件發表了自己的意見，這個意見認為認定發行是否涉及到公開發行，不應僅取決於一個因素，而應考慮包括：受發行人與發行人的關系，以及發行的性質、方式、規模、范圍、種類等要素在內的整個環境。但是由於涉及的條件復雜，制度設計缺乏效率，因此，這個意見的操作性並不強。為了簡化要求，提高證券發行私募獲准率，美國又在在1982年的《D條例》506條規定了私募發行方式的認定標准：
1．《506規則》中的任何發行（包括私募發行）中，購買者（非受要約者）不得超過35人。2．以上所說的購買人不包括合格投資人（accredited investor），僅限於其本身或其代理人具備金融與商業知識與經驗，能評估投資計劃之可行性與風險，或與出售之際發行人有合理理由相信購買人具備此種能力，這類人稱為屬於成熟投資人（Sophisticated Purchaser or Representative）。3．發行人須在出售證券之前的一個合理時間內向購買者提供充分企業內容信息。4．禁止發行人或代理人於招募時從事廣告或勸誘行為，包括會議與研討會等形式。5．發行人應盡合理注意義務以確保證券取得人遵守轉售限制的規定。6．發行人依法享有豁免的，應在第一次出售證券之日起15日內，向證交會申報5份《D表格》形式的通知。在實踐中，發行人為逃避公開發行義務可能化整為零，分割公開發行為多次私募發行，因此，SEC確定了「合並計算」規則，在《502規則》中提出結合具體案情進行合並計算必須考慮的五大因素；1．是否屬於同一融資計劃；2．是否涉及同一證券；3．是否同時進行或相隔時間較短；4．是否獲得同一種類的對價；5．是否出於同一目的。
對於信息傳播方式，《D條例》502條規定私募發行禁止以下且不限於以下形式的廣告：1．在任何報紙、雜志及類似媒體，和通過電視、廣播、計算機的傳播進行任何形式的一般性廣告宣傳；2．通過一般性召集或廣告而召開的研討會或其他會議。同時還規定，如果買方中有一個是非「合格投資者」，則證券發行人要向所有的買方公布某些信息，但如果所有的買方都是「合格的投資者」，則不要求向任何買方提供某些特定的信息。
對私募基金的發起人，美國法並無嚴格的資格限制，可以是自然人，也可以是各種法人，唯一的限制是發起人，發起人的主要成員，不得是曾經有欺詐行為 或被證交會勒令不準擔任發起人的。
在組織形式方面，在美國，私募基金一般是實行有限合夥制。在有限合夥的私募基金組織形式中，由發起人擔任一般合夥人，投資人擔任有限合夥人。在法律上，有限合夥人承擔以投資額為限的法律責任，一般合夥人須承擔無限法律責任。通常，基金的管理人就是一般合夥人。在美國也有以公司制組織的私募基金。
由於涉及「雙重征稅」的問題公司制的私募基金發起人多半會選擇在稅率較低的州注冊該公司，也有設立境外公司來做為該基金的組織，視投資范圍或方向，發起人經常利用英屬維京群島、開曼島，甚至一些尚不太為人知曉的國家為注冊地。由於採用公司制的設立方式，私募基金在獲得合法形式的同時，必須面對較高的稅收和管理成本，而且在投資者發生變更時手續也比較繁雜。因此這種形式的私募基金不多。美國另一種經常使用的私募基金組織形式是以信託為一般基礎的契約型基金。契約型私募基金一般由具有特定資質信託公司專營，同時，信託公司一般不負責基金管理，而是委託專門的基金管理人負責，基金管理人收取管理費和業績提成。所以私募基金要採取信託方式，就必須委託信託公司通過出售資金信託份額來實現基金的募集，並再有私募基金管理人與信託公司簽約進行管理。
（二）英國私募基金的法律規制
英國「私募基金」主要指「未受監管的集合投資計劃」(Unregluatde Collective Investment Scheme)，即指不向英國普通公眾發行的，除受監管的集合投資計劃之外的其他所有集合投資計劃，也指不受《2000年金融服務和市場法》238(1)條款約束的投資計劃。《2000年金融服務和市場法》將集合投資計劃的發起人和管理人局限於「被授權人」和「經財政部豁免的人」兩類，並在21條款和238條款中規定，除非特別規定(豁免)，否則，這些人不得邀請他人參與投資活動或集合投資計劃。
英國對私募基金的監管主要採取行業自律的監管模式。在英國，同樣沒有專門的私募基金立法，主要依靠一些相關的法規來管理市場，以參與者行為自律為主。統一的金融服務局(簡稱FAS)對金融業進行監管中國語境下的「私募基金」之規范主要依據為《1986年金融服務法》，《2000年金融服務與市場法》、《2001年金融促進條例》、《2001年集合投資(豁免)發起條例》，主要對基金的「私募行為」作出規范。英國對「私募基金的私募行為」的監管原則主要也是體現在「有資格買家」和「傳播、廣告」方式上。在英國的《2001年集合投資發起(豁免)條例》中，從傳播信息的角度，對「未受監管的集合投資計劃」進行限制。
首先將「傳播」理解為「被授權人在業務過程中邀請或請求加入某不受監管計劃」，並將「傳播」劃分為「對某人的傳播」和「指向某人的傳播」；「實時傳播」和「非實時傳播」；其中「實時傳播」又分為「受請求的實時傳播」和「不受請求的實時傳播」。對於所謂的「對某人的傳播」和「非實時傳播」，一般不被允許成為私募基金的傳播方式。其次，根據傳播的對象和傳播的方式來對可以免於受238(1)條款約束的不受監管計劃進行了詳細的規定。採取「非實時傳播」或「受請求的實時傳播」的，以下對象可以免於238(1)條款的約束：(1)海外人士；(2)以前的海外顧客(邀請加入的必須是一個海外投資計劃)；(3)曾經(12個月之內)加入不受監管計劃的；(4)投資專家；(5)不受監管計劃的現有參與者；(6)富有個人；(7)擁有高額資產的公司，非法人公司組織；(8)熟練投資者；(9)富有投資者或熟練投資者的聯合會；(10)信託的發起人、受託人或其他代表；(11)信託、遺囑等的受益人；(12)其他由於工作關系而能閱讀此傳播內容的人。
在傳播過程，一般要求提供(1)投資者的資格證明；(2)投資者本人的聲明；(3)傳播者在傳播過程中發出警告及有必要的防止其他非目標人員參與的機制。對「實時傳播」則僅限於(1)由海外人士向海外人士傳播關於海外投資的計劃；(2)投資專家；(3)擁有高額資產的公司，非法人公司組織；(4)熟練投資者；(5)信託的發起人、受託人、其他代表；信託、遺囑的受益人。
（三）台灣私募基金的法律規制
在中國台灣，私募基金規范依據2004年12月通過了投信投顧法，其私募基金採用報備制，不需事先核准。2005年1月起開放私募證券投資信託基金，目前對私募基金仍有許多法令限制。至2007年3月止，中國台灣的私募基金規模約為美金15億，共同基金規模約為美金600億，市場佔有率約2.5%。
對於私募發行的判斷，台灣地區適用范圍的核心規范是「證交法」第四十三條之六的第一項和第二項，概言之，在第一項中規定，公開發行股票的公司，如果對「1，銀行業、票券業、信託業、保險業、證券業或其他經主管機關核准之法人或機構；2，符合主管機關所定條件之自然人、法人或基金；3，該公司獲企關系企業只董事、監察人、及經理人。」人員進行有價證券之私募，不受公司法上公開義務的限制而在第二項中規定。同時規定了私募的人數限制「前項第二款及第三款之應募人總數，不得超過三十五人」。
為了防止公司以私募之名達公募之實，「證交法」明確私募發行公開勸誘的禁止和轉售限制。第四十三條之七即為禁止為一般性廣告或公開勸誘之行為，一旦違反，發行人就要承擔公募之義務。在證交法施行細則第八條中也對一般性廣告或公開勸誘的行為加以列舉。
（四）日本私募基金的法律規制
日本的基金除少數境外基金和地域基金外，6000多個基金都是契約型基金，其統一受《證券投資信託法》及由此產生的證券投資信託協會的監管。同時，在1998年12月1日修正公布的《投資信託暨投資法人法》中明確規定：「除證券投資基金外，任何人均不能簽訂以將信託財產主要投資於有價證券運用為目的之信託契約，但是不以分割收益權，使不特定的多數人取得為目的之行為，不在此限」。由此可見，日本是明確禁止上述意義上的投資於證券的「私募基金」。但是對於不是主要投資於有價證券的集合投資基金，允許私募設立。在此後的數年中，日本的私募基金規模迅速膨脹，除了部分富裕階層之外，大量的養老金、保險公司也都成為私募基金的投資者。
對於私募的發行方式，在日本大藏省的《關於證券交易法第二條規定的定義的省令》規定了一系列標准，概括起來有以下三點：1.以誘勸人數眾多為公開發行的標准。即受募人數是否超過50人為認定標准。但是如果僅對機構投資者誘勸認購股份，即使超過50人，也認定為私募。2.不得專賣。某些如非上市、非公開、票面禁止等轉售可能性很小的情況下，可以認定為「私募」。3.時間限制。為了避免以分割方式迴避公開義務，《大藏省令》規定須在過去六個月內所實施的同種新發行有價證券的勸誘人數必須合並計算，若超過50人，則認定為「募集」。

B. 如何做好私募基金的法律顧問工作

為私募基金從事法律工作的話，基本上有如下的工作內容：
·設計並制定融資方案;
·參與商業計劃書的擬定;
·為客戶尋找、推薦合適的PE投資者;
·協助客戶參與PE有關的洽商和談判;
·參加對PE的評估和選擇，並在必要時提供法律、稅務意見;
·代表或協助公司設計PE方案;
·起草、審查和修改與項目有關的章程、投資協議等法律文件。
至於說如何做好私募基金的法律顧問，就是見仁見智了，首先的，私募基金的各種規定，基金業協會的各項規則是要明確的；作為法律顧問，其目的不是發現並提示法律風險、問題，而是針對發現的法律風險、問題作出相應的應對方案，是規避、分散還是降低、接受等等，在合規的前提下，合理的控製法律風險，動態跟蹤私募基金的進展過程，調整既定的風控方案等，總而言之：風險可控在預估范圍之內；當然超出了風險的話，也要有相應的預案。
簡單的根據自己的經驗說了幾句，希望能有用吧。

C. 私募投資的私募基金法律法規

為進一步規范股權基金管理公司股東行為，加強對股權基金管理公司設立及股權處置的監管，保證股權轉讓有序進行，鼓勵有實力、講誠信、負責任、有長期投資理念的機構參股基金管理公司，維護基金行業的健康穩定發展，保護基金份額持有人的合法權益，根據《公司法》、《證券投資基金法》和《證券投資基金管理公司管理辦法》等法律、行政法規、規章的規定，現就基金管理公司設立及股權處置有關問題通知如下：
《1》、 名稱應符合《名稱登記管理規定》，允許達到規模的投資企業名稱使用「投資基金」字樣。
《2》、名稱中的行業用語可以使用「風險投資基金、創業投資基金、股權投資基金、投資基金」等字樣。「北京」作為行政區劃分允許在商號與行業用語之間使用。
《3》、基金型：投資基金公司「注冊資本（出資數額）不低於5億元，全部為貨幣形式出資，設立時實收資本（實際繳付的出資額）不低於1億元；5年內注冊資本按照公司章程（合夥協議書）承諾全部到位。」
《4》、 單個投資者的投資額不低於1000萬元（有限合夥企業中的普通合夥人不在本限制條款內）。
《5》、 至少3名高管具備股權投基金管理運作經驗或相關業務經驗。
《6》、基金型企業的經營范圍核定為：非證券業務的投資、投資管理、咨詢。（基金型企業可申請從事上述經營范圍以外的其他經營項目，但不得從事下列業務：
（1）、發放貸款；
（2）、公開交易證券類投資或金融衍生品交易；
（3）、以公開方式募集資金；
（4）、對除被投資企業以外的企業提供擔保。
《7》、 管理型基金公司：投資基金管理：「注冊資本（出資數額）不低於3000萬元，全部為貨幣形式出資，設立時實收資本（實際繳付的出資額）」
《8》、 單個投資者的投資額不低於100萬元（有限合夥企業中的普通合夥人不在本限制條款內）。
《9》、至少3名高管具備股權投基金管理運作經驗或相關業務經驗。
《10》、 管理型基金企業的經營范圍核定為：非證券業務的投資、投資管理、咨詢。