私募基金相關司法解釋

Ⅰ 如何區分合法私募與非法吸收公眾存款行為

您好，
一、概念界定
根據中國證監會頒布的《私募投資基金監督管理暫行辦法》第2條之規定，私募基金是以非公開方式向投資者募集資金設立的投資基金，其投資范圍包括買賣股票、股權、債券、期貨、期權、基金份額及投資合同約定的其他投資標的。而在具體操作方式上，投資人大多依照公司法或者合夥企業法等法律成立實體企業，投資人一旦出資即成為股東或者合夥人，募集資金一般交由私募基金管理公司投資運用。非法吸收公眾存款罪規定於我國現行《刑法》第176條，具體是指違反國家金融管理法規，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。通俗來講，吸收公眾存款的活兒只能由銀行來干，如果搶了銀行的活，則可能會被冠以非法吸收公眾存款的帽子。從概念上來看，合法私募與非法吸收公眾存款兩者本屬於不同領域，但正是基於私募企業具備合法募集資金的行業功能，而導致實踐中經常出現一些假借私募企業之名或者一些私募企業越規操作從而觸及非法吸收公眾存款的情形。
二、具體表現方式的區別
1、募集方式 《私募投資基金監督管理暫行辦法》第2條規定私募企業只能採取非公開的方式募集資金，第14條規定；「私募基金管理人、私募基金銷售機構不得向合格投資者之外的單位和個人募集資金，不得通過報刊、電台、電視、互聯網等公眾傳播媒體或者講座、報告會、分析會和布告、傳單、手機簡訊、微信、博客和電子郵件等方式，向不特定對象宣傳推介。」而非法吸收公眾存款行為則慣常採用向社會公開宣傳推介的方式引誘投資人投資。至於何謂「向社會公開宣傳」，最高人民法院《關於審理非法集資刑事案件具體應用問題若干法律問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第1條列舉了「通過媒體、推介會、傳單、手機簡訊」的公開宣傳方式，另外，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合下發的《關於辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《若干意見》）第2條進一步指出「向社會公開宣傳」，包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任等情形，這一概括性的描述實際上對「向社會公開宣傳」採取了一定的開放性態度。
2、募集對象與投資額最低標准 私募企業募集方式的非公開性決定了其只能面向特定的合格投資者，《私募投資基金監督管理暫行辦法》第12條規定：「私募基金的合格投資者是指具備相應風險識別能力和風險承擔能力，投資於單只私募基金的金額不低於100萬元且符合下列相關標準的單位和個人：（一）凈資產不低於1000萬元的單位；（二）金融資產不低於300萬元或者最近三年個人年均收入不低於50萬元的個人。」也就是說只有符合上述條件的投資人才能成為合法私募的投資人。而非法吸收公眾存款的公開性決定了其面向的是社會公眾，且往往都不設投資門檻，來者不拒。至於何為「社會公眾」，《若干解釋》第1條將其界定為「社會不特定對象」，同時指出「未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬於非法吸收或者變相吸收公眾存款」，但《若干意見》又該「特定對象」做出了例外解釋，其第3條指出「（一）在向親友或者單位內部吸收資金的過程中，明知親友或者單位內部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的；（二）以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內部人員，並向其吸收資金的」，應當認定為向社會公眾吸收資金。 3、風險承擔方式 在合法私募中，基金的募集人與投資人是利益風險共同體，募集人必須向投資人充分揭示投資風險，不得承諾固定回報，而非法吸收公眾存款行為中，募集人往往千方百計規避風險提示，向投資人許諾或者與其簽訂協議，許以到期還本並附帶高額利息、固定收益回報，以誘使投資人出資，投資人至少在名義上是不需要承擔風險的。 4、投資者人數 按照我國現行《公司法》的規定，有限責任公司由50人以下股東出資設立，股份有限公司的發起人為2-200人，而根據《合夥企業法》的規定，合夥企業的合夥人數不應超過50人，合法私募的投資者人數亦不得超過上述公司制與合夥制的人數限制。而非法吸收公眾存款的投資者人數往往沒有上限，行為人追求的是「多多益善」的效果，如上文提到的碩華兌中股權投資基金管理有限公司非法吸收公眾存款案，涉及投資者人數達4000餘人，非法吸收公眾存款數額達5.8億元。
三、常見的私募違規行為及其與非法吸收公眾存款罪的界限
合法私募與非法吸收公眾存款的共同之處在於都要實施募集資金的行為，兩者的界限關鍵要看行為方式和程度是否為我國《刑法》及相關司法解釋所禁止。常見的容易構成非法吸收公眾存款罪的行為主要包括募集過程中宣傳范圍與宣傳對象失控、一名股東或合夥人持有多人資金的代持股行為、變相允諾給付回報等幾種情形。
（一）宣傳范圍與對象擴大而轉化為公開宣傳 通過媒體推介會、傳單、手機簡訊等途徑向社會公開宣傳是我國《刑法》禁止的，在非法吸收公眾存款犯罪的行為方式中，實踐中多存在私募經理或營銷人員採用網路宣傳、親友互傳、講座研討會等形式，從而導致基金管理人很難完全掌控宣傳范圍和對象，一旦失去控制並符合了向不特定對象公開宣傳的行為特徵，就有可能觸犯非法吸收公眾存款罪。
（二）代持股或「母基金套子基金」中實際投資人數超限 代持股是指為了規避公司制與合夥制的人數限制或者為了達到最低出資標准，一名投資者集合多個投資人的資金，以自己的名義參與私募的情形。「母基金套子基金」的形式一般是指基金管理人先設立一項基金公司或合夥企業（母基金）吸收資金，同時為了規避公司制與合夥制的人數限制，再成立其他若干基金公司或合夥企業（子基金）吸收資金，在表面上看，母基金與子基金從個體上看均沒有突破人數限制，但總的投資人數已經超過上限。上述兩種形式在實踐中較為普遍，但也因此給私募企業的運營帶來了巨大的法律風險，一旦超過投資人數上限，就容易涉嫌向不特定對象募集資金，從而具備構成非法吸收公眾存款罪的可能。
（三）變相允諾給付固定回報 承諾給付固定回報是構成非法吸收公眾存款罪的必備條件之一。實踐中，有些私募發起人在融資難的背景下為了擴充資本，往往會大打擦邊球，在固定回報上做文章，具體表現為雖然不明確約定給予固定回報，但向投資人展示基金的過往回報業績進行暗示，或者在用詞上使用「預期收益」等字眼，但在刑事司法實踐中，司法機關一般是重實質而輕形式，一旦承諾給付固定回報的變相做法被證實，也極有可能觸犯非法吸收公眾存款罪。當然，合法私募與非法吸收公眾存款罪之間並非非此即彼的關系。基於刑罰謙抑性的原則，《若干解釋》第3條規定，個人非法吸收存款數額20萬以上，涉及人數30人以上，造成直接經濟損失10萬以上的，單位非法吸收公眾存款100萬以上，涉及人數150人以上，造成直接經濟損失50萬以上的，才以非法吸收公眾存款罪追究刑事責任。如果未達到上述追訴標准，《私募投資基金監督管理暫行辦法》第38條規定了責令改正、警告、罰款的處罰措施，這屬於行政責任的范疇。

Ⅱ 注冊私募基金公司法律規定的組織形式

私募投資基金的組織形式主要有兩種：公司制基金公司和有限合夥制基金公司。
公司制基金公司公司制基金公司又叫做共同基金，指基金本身為一家股份有限公司，公司通過發行股票或受益憑證的方式來籌集資金。投資者購買了該家公司的股票，就成為該公司的股東，憑股票領取股息或紅利、分享投資所獲得的收益。公司制基金的特點如下：1.共同基金，形態為股份公司，但又不同於一般的股份公司，其業務集中於從事證券投資信託。2.共同基金的資金為公司法人的資本，即股份。3.共同基金的結構同一般的股份公司一樣，設有董事會和股東大會。基金資產由公司擁有，投資者則是這家公司的股東，也是該公司資產的最終持有人。股東按其所擁有的股份大小在股東大會上行使權利。4.依據公司章程，董事會對基金資產負有安全增值之責任。為管理方便，共同基金往往設定基金經理人和託管人。基金經理人負責基金資產的投資管理，託管人負責對基金經理人的投資活動進行監督。託管人可以(非必須)在銀行開設戶頭，以自己的名義為基金資產注冊。為明確雙方的權利和義務，共同基金公司與託管人之間有契約關系，託管人的職責列明在他與共同基金公司簽定的託管人協議上。如果共同基金出了問題，投資者有權直接向共同基金公司索取。
有限合夥制基金公司有限合夥制基金公司有限合夥制是合夥制的一種特殊形式，對外在整體上也同樣具有無限責任性質，但在其內部設置了一種與普通合夥制有根本區別的兩類法律責任絕然不同的權益主體：一類合夥人作為真正的投資者，投入絕大部分資金，但不得參與經營管理，並且只以其投資的金額承擔有限責任，稱為有限合夥人；另一類合夥人作為真正的管理者，只投入極少部分資金，但全權負責經營管理，並要承擔無限責任，稱為普通合夥人，亦稱一般合夥人或無限合夥人。這就是有限合夥制的主要特點，也是其在組織安排和制度設計上主要的創新之處。

Ⅲ 私募基金公司注冊辦法的私募與非法集資

根據公安部專項治理條例和人民最高法院司法解釋，私募形式委託理財與非法集資區別標注如下：
1. 自己募集方式是面向社會大眾還是面向特定個體。如募集資金方式為面向社會大眾，則圈定為非法集資范疇。
2. 定向集資對象是否超過200人。如募集資金對象數量超過200人，則圈定為非法集資。
3. 委託理財時，是否發生資金所有人（所有權）關系的轉變。如果資金由委託人賬戶轉移到受託人賬戶，則認定發生非法集資行為。

Ⅳ 什麼是私募

私募是指以非公開發行方式向合格投資者募集的。
私募，即私募投資基金，是指以非公開發行方式向合格投資者募集的，投資於股票、股權、債券、期貨、期權、基金份額及投資合同約定的其他投資標的（如藝術品、紅酒等）的投資基金，簡稱私募基金。私募是指以非公開發行方式向合格投資者募集的，投資於股票、股權、債券、期貨、期權、基金份額及投資合同約定的其他投資標的（如藝術品、紅酒等）的投資基金，即私募投資基金。私募基金一般是封閉式的合夥基金，不上市流通。

Ⅳ 私募基金與銀行的託管協議究竟應該是幾方的協議有沒有對應的法律解釋

國內哪有這種法律解釋

國內的陽光私募是信託投資，也就是信託公司發個信託產品，交給私募基金運作，託管協議是信託公司跟銀行簽的

Ⅵ 私募基金是法人嗎，相關法律規定是怎樣的

私募基金只是一個名稱，基金管理人才屬於法人組織（可能是幾個人組成），注冊的私募基金公司會有一個法人代表（只有一個人）。
基金管理人需要具備的條件：
1、具有一定數額的資本金，如《基金辦法》中規定擬設立的基金管理公司的最低實收資本為1000萬元
2、與託管人在行政上、財務上和管理人員上相互獨立
3、有完整的組織結構
4、有足夠的、合格的專業人才
5、具有完備的風險控制制度和內部管理制度
設立基金公司需要具備的條件：
1、有符合本法和《中華人民共和國公司法》規定的章程
2、注冊資本不低於一億元人民幣，且必須為實繳貨幣資本
3、主要股東具有從事證券經營、證券投資咨詢、信託資產管理或者其他金融資產管理的較好的經營業績和良好的社會信譽，最近三年沒有違法記錄，注冊資本不低於三億元人民幣
4、取得基金從業資格的人員達到法定人數
5、有符合要求的營業場所、安全防範設施和與基金管理業務有關的其他設施
6、有完善的內部稽核監控制度和風險控制制度
7、法律、行政法規規定的和經國務院批準的國務院證券監督管理機構規定的其他條件